1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1988.10.21. 서울특별시장으로부터 구 복표발행, 현상기타사행행위단속법(이는 1991.3.8. 법률 제4339호로 전면 개정되어 같은 해 9.9.부터 시행되었다) 제3조 에 의하여 서울 용산구 (주소 생략) 소재 1등급 관광호텔인 홀리데이 이태원호텔의 지하 1층 중 오락실 89.41㎡부분에서 1988.10.21.부터 1991.10.20.까지 3년 간 투전기시설에 의한 사행행위영업을 할 수 있는 허가를 받은 사실, 그 후 원고가 위 허가기간의 만료에 즈음하여 위 영업허가의 갱신을 신청하자 서울특별시장은 1991.10.14. 위 영업소 소재지가 준주거지역에 해당하여 건축법시행령 제66조 제1항 제3호 에 의하여 위락시설(투전기업소)을 건축할 수 없는 곳이라는 이유로 위 허가갱신신청을 불허하는 처분을 한 사실, 그런데 서울특별시 용산구청장은 1986.8.28. 도시계획법상 준주거지역내에 위치하고 있는 위 호텔건물에 대하여 그 건물의 2층 중 55.32㎡부분은 빠로, 3층 중 712.13㎡부분은 특수목욕장(사우나)으로, 지하 1층 중 557.33㎡부분은 나이트클럽으로 각 그 용도를 지정함과 아울러 원고의 투전기업소가 소재하고 있는 지하 1층 중 89.41㎡부분의 용도는 오락실로 지정하여 건축허가를 하고 1988.10.5. 위 각 용도대로 준공검사를 하여 준 사실, 소외 주식회사 홀리데이 이태원호텔은 나이트클럽, 사우나, 빠와 함께 오락실을 위 호텔의 부대시설로 하여 1988.9.28. 관광진흥법 제4조 제2항 에 의하여 서울특별시장에게 1등급 관광호텔로 등록을 한 사실을 인정한 다음, 위 호텔건물 중 원고의 투전기업소가 소재하고 있는 부분에 대한 용도로 지정된 오락실이란 용어는 건축물의 용도에 관하여 규정하고 있는 건축법시행령 부표에서 찾아 볼 수 없는 용어이기는 하나 그것이 1등급 관광호텔의 부대시설로 사용되고 있는 점, 위 호텔 소재지가 준주거지역에 해당하여 건축법상 나이트클럽, 사우나, 빠 등 위락시설의 건축이 금지되어 있음에도 불구하고 건축허가에 관한 소관청은 위 호텔의 일부가 그러한 용도로 사용될 수 있도록 위 호텔건물에 대한 건축허가 및 준공검사를 하여 준 점, 구법시행 당시 투전기업의 허가관청인 서울특별시장이 구법시행령 제5조 제2항에 의하여 수허가자에게 허가증을 교부함에 있어 사용하게 되어 있는 서식에 의하면 영업소의 명칭 또는 상호로서 오락실이라는 용어를 사용하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 오락실이라는 용어는 위 건축법시행령 부표 제14항 제5호에 정하여진 위락시설인 투전기업소를 가리키는 것으로 보는 것이 상당하다고 판시하고, 그렇다면 위 용산구청장이 행한 위 호텔건물의 용도에 대한 건축허가는 용도지역에 따른 건축제한규정에 위반한 흠이 있기는 하나 그 흠이 중대하고 명백하여 위 허가가 당연무효라고 볼 수는 없으므로, 위 허가는 유효한 것인데도 서울특별시장이 위 허가의 효력을 무시하고 위 영업소 소재지가 건축법상 위락시설(투전기업소)을 건축할 수 없는 곳이라는 이유를 들어 이 사건 거부처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 서울특별시 용산구청장이 이 사건 호텔건물에 대한 건축허가를 함에 있어서 지하 1층부분의 용도로 지정한 “오락실”이 건축법시행령 제66조 제1항 제3호 , 별표 3 소정의 위락시설로서 같은 시행령 부표 제14항 제5호 소정의 투전기업소를 가리킨다는 원심판시는 법령상 근거가 없는 해석이라고 하지 않을 수 없다.

원심판시와 같이 위 투전기업소가 현재 1등급 관광호텔의 부대시설로 사용되고 있다고 하여도, 관광진흥법 제3조 제1항 의 규정에 비추어 보면 관광호텔이 영위하는 관광숙박업이라 함은 관광객의 숙박에 적합한 시설을 갖추어 관광객에게 이용하게 하고 음식을 제공하는 업으로서 관광숙박업의 숙박시설에 이 사건 투전기업소와 같은 위락시설이 당연히 포함되거나 또는 그 부대시설이 된다고 볼 수 없으므로( 당원 1992.5.12. 선고 91누7378 판결 참조), 위 투전기업소가 현재 관광호텔의 부대시설로 사용되고 있다는 사실만으로는 관광호텔건물에 대한 건축허가에서 지정한 “오락실”의 용도가 바로 투전기업소를 가리킨다고 볼 근거는 되지 못하는 것이다.

또 원심판시와 같이 위 호텔 소재지가 준주거지역에 해당하여 위락시설의 건축이 금지되어 있는데도 위락시설의 용도로 사용할 수 있게 끔 건축허가 및 준공검사를 하였다고 하여도, 용도로 지정한 “오락실”이 반드시 위락시설중 투전기업소를 가리킨다고 볼 만한 근거가 없고 오히려 위 “오락실”은 유기시설을 갖추어 대중오락을 하게 하는 공중위생법 소정의 유기장업소를 가리킨다고 볼 여지도 있으며, 또 서울특별시장이 원고에 대한 사행행위영업허가를 함에 있어서 교부한 허가증에 영업소의 명칭 또는 상호로 “오락실”이라는 용어를 사용하였다는 원심판시와 같은 사정만으로 건축허가에 지정한 용도인 “오락실”이 투전기업소를 뜻한다고 볼 수 없다.

결국 원심판결에는 건축법의 해석을 그르침으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.