[2] 주택임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖추기 전에 임차주택의 소유권이 양도되어 당연히 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수한 것으로 볼 수 없는 경우, 주택임차인의 행위가 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당하는지 여부의 판단 기준

1. 원심은 채용증거를 종합하여, 원고가 2005. 8. 17. 피고로부터 이 사건 오피스텔을 보증금 45,000,000원, 기간 2005. 8. 31.부터 2006. 8. 30.까지 12개월로 정하여 임차하고, 피고에게 계약 당일 보증금 중 계약금 4,000,000원을, 2005. 8. 31. 보증금 중 잔금 41,000,000원을 각 지급하고 나서 위 2005. 8. 31.부터 2006. 11. 7.까지 이 사건 오피스텔에 거주한 사실, 피고는 위 임대차계약 체결 직전인 2005. 8. 13. 소외 1에게 이 사건 오피스텔을 매도하면서 그 매매대금의 지급에 갈음하여 피고가 이 사건 오피스텔을 임대하여 임차인으로부터 임대차보증금을 지급받고 소외 1이 이 사건 오피스텔에 관한 임대인의 지위를 승계하기로 약정하고, 2005. 9. 27. 이 사건 오피스텔에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 이 사건 오피스텔에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후인 2005. 11. 17. 이 사건 오피스텔의 매도사실 및 임대인 지위승계 약정사실을 알면서도 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받은 다음, 2006. 2. 16. 이 사건 오피스텔에 대한 임의경매절차가 개시되자 그 경매법원에 임차인으로서 배당요구를 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 오피스텔에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 오피스텔의 매도사실 및 임대인 지위승계 약정사실을 알면서도 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받은 다음, 이 사건 오피스텔에 대한 임의경매절차에서 임차인으로서 배당요구를 하고 2006. 11. 7.까지 이 사건 오피스텔에 거주한 사실에 비추어 보면 원고는 소외 1이 임대인의 지위를 승계하는 것을 전제로 행동하였다고 봄이 상당하고 나아가 위 임대인 지위승계 약정에 대하여 승낙 또는 추인하였다고 볼 수 있으므로 위 임대차는 원고와 소외 1 사이에서 존속하였다고 판단하여 원고의 피고에 대한 보증금반환청구를 기각하였다.

2. 그러나 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다 ( 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결 , 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결 , 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결 , 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다135 판결 참조). 이 경우 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다고 할 것이나, 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖추기 전에 임차주택의 소유권이 양도되어 당연히 양수인이 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수한 것으로 볼 수 없는 경우 주택임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 볼 것인지 여부는 그 행위 당시 임대차보증금의 객관적 회수가능성 등 제반 사정을 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

기록에 의하면, 소외 1은 이 사건 오피스텔을 피고로부터 4,500만 원에 매수하여 2005. 9. 27. 소유권이전등기를 마친 후 2005. 10. 5. 소외 2에게 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으나 그 근저당권 피담보채무를 변제하지 못하여 2006. 2. 16. 이 사건 오피스텔에 대하여 임의경매절차가 개시된 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 오피스텔의 소유권이 소외 1에게 이전된 후 근저당권이 설정된 상태에서 원고가 이 사건 오피스텔에 주민등록을 하고 임대차계약서(임대인은 피고로 되어 있다)에 확정일자를 받고 2006. 11. 7.까지 거주하였다고 하더라도 이는 주택임차인으로서 통상 취하는 조치에 불과하다고 보여지고 이 사건 오피스텔의 매매대금과 근저당권 채권최고액을 비교해 볼 때 임대차보증금 반환채권의 객관적 회수가능성이 의문시되는 상황이었으므로 이를 매도인인 피고를 면책시키는 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 승낙이나 추인으로 볼 수는 없고, 또한 소외 1이 이 사건 오피스텔을 매수한 후 설정한 근저당권 피담보채무의 불이행으로 인해 이 사건 오피스텔에 대해 임의경매절차가 개시됨으로써 위 근저당권 설정 이후에 대항력을 취득하고 임대차계약서에 확정일자를 받은 원고의 임대차보증금 반환채권의 경매절차에서의 회수가능성이 의문시되는 상황이라면 원고가 임차인으로서 그 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하더라도 이를 보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙이나 추인으로 볼 수는 없다.

이와 달리 원심은 소외 1이 임대인 지위를 승계하는 것을 전제로 원고가 행동함으로써 임대인 지위승계약정에 따른 보증금 반환채무의 면책적 인수에 대하여 승낙 또는 추인하였다고 보고 매도인인 피고에 대한 임대차보증금 반환청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.