나. 정치자금법위반

다. 제3자뇌물취득 ( 예비적 인정된 죄명 : 정치자금법위반 )

A .

2. 나 .

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법무법인 ( 유한 ) CX ( 피고인 N을 위하여 )

담당변호사 DA, DH, CY

대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12152 판결

1. 공직선거법 제18조 제3항 위반에 관한 피고인 A의 상고이유에 대하여 판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수 개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정하는 명문의 규정이 있어야 한다. 그런데 공직선거법 제18조 제3항은 그 제1항 제3호에 규

정된 선거범, 정치자금법 제45조 ( 정치자금부정수수죄 ) 및 제49조 ( 선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙 ) 에 규정된 죄를 범한 자 등과 그 밖의 다른 죄의 경합범에 대하여 이를 분리 심리하여 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄 상호간의 경합범에 대하여는 따로 형을 선고하도록 규정하고 있지 않고, 달리 그와 같은 규정이 있지도 아니하므로, 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 할 것이다 ( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도832 판결 참조 ) .

같은 취지에서 원심이, 피고인 A의 선거운동 관련 금품제공 부분 ( 공직선거법 위반 ) 과회계책임자가 아니면서 신고된 예금계좌를 통하지 않은 채 정치자금을 수입한 부분 ( 정치자금법위반 ) 에 대하여 형법 제38조의 처벌례에 따라 하나의 형을 선고한 것은 정당하다. 거기에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 .

2. 불고불리의 원칙 위반에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다 .

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 유죄로 인정한 피고인들에 대한 정치자금법위반의 범죄사실과 그 부분에 대한 본래의 공소사실은 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 볼 수 있고, 원심에 이르기까지의 심리 경과, 특히 원심에서 위 범죄사실에 대하여 피고인들이 충분히 변론을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 볼 수도 없다. 결국 공소장변경의 절차 없이 위 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에 피고인들의 상고 이유 주장과 같은 불고불리의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다 .

3. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여

가. 원심은, 피고인 N은 자신의 선거자금으로 피고인 A이 8, 400만 원을 차용한 것임을 인식하고 있었고 위 돈이 공식적인 회계책임자나 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 않고 선거자금으로 사용되리라는 사정 또한 충분히 예견하고 있었던 것으로 보인다는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 A이 위 돈 중 1, 100만 원을 선거운동원들에게 지급함으로써 회계책임자나 신고된 예금계좌를 통하지 않고 선거비용으로 수입한 행위에 대해서도 피고인 N이 공모한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 그리고 이러한 전제하에 피고인들에 대한 이 사건 예비적 공소사실 중 위 1, 100만 원과 관련된 정치자금법위반 부분이 유죄로 인정된다고 판단하였다 . 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 우선 원심이 위와 같이 위 1, 100만 원의 선거비용 수입 행위에 대해서 피고인들이 공모한 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 수긍할 수 있다. 또한 선거운동 과정에서 발생된 선거비용은 당선 이후에도 신고된 회계책임

자에 의하여 신고된 예금계좌를 통하여 지출되는 것이 정차자금법의 입법목적에 부합하는 점 등에 비추어 위 8, 400만 원 중 1, 100만 원이 실제로 선거비용으로 지출된 시기가 피고인 N이 이 사건 지방선거에서 군수로 당선된 이후라 하더라도 그러한 사정만으로 위 정치자금법위반죄가 성립하지 않는다고 볼 것도 아니다. 따라서 결국 원심의 위와 같은 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제36조, 상고심 판단의 기속력에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다 할 수 없다 .

나. 한편 원심이, 피고인 A에 대한 정치자금법 위반의 주위적 공소사실을 무죄로 판단하면서 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한 채, 유죄로 인정된 예비적 공소사실 부분만을 주문에서 유죄로 선고한 것은 관련 법리에 따른 정당한 조치이고, 거기에 피고인 A이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 없다 .

4. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 박병대

대법관 김창석