피고인 1을 징역 6월에, 피고인 2(대법원판결의 피고인 1), 피고인 3(대법원판결의 피고인 2)을 각 징역 10월 및 벌금 310,000,000원에 각 처한다.

피고인 2, 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 500,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 1년간 위 형의, 피고인 2, 3에 대하여는 각 2년간 위 징역형의 각 집행을 유예한다.

피고인은 원심의 양형(징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 살피건대 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행에 가담하게 된 경위 및 결과, 이 사건 범행으로 얻은 이득액 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다

2. 검사의 항소이유의 요지 및 이에 대한 판단 ( 피고인 2, 3에 대하여)

가. 항소이유의 요지

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항 제2호 의 문언해석이나 입법취지 등에 비추어 보면 조세범처벌법 제11조의2 제4항 에서 규정한 각 호의 행위에 대해 그 금액을 전부 합산하여 30억 원 이상일 경우 포괄일죄로서 특가법 제8조의2 제1항 제2호 에 해당한다. 그런데도 특가법 제8조의2 제1항 제2호 는 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호 내지 제4호 에서 정한 각 범죄행위 별로 그 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만일 경우에만 적용되고 조세범처벌법 제11조의2 제4항 에서 규정한 각 호의 행위에 대해 그 금액을 전부 합산하여 30억 원 이상일 경우에는 위 특가법의 규정이 적용되지 않으므로 피고인 2, 3에 대한 특가법위반죄는 무죄에 해당한다고 한 원심판결은 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

피고인 2, 3에 대한 공소사실의 요지는, 위 피고인들이 영리를 목적으로 판시 각 범죄사실 기재와 같이 허위세금계산서 6장 합계 2,030,914,071원(공소장에 기재된 2,030,913,971원은 각 공급금액란 기재 금액에 비추어 계산 착오임이 명백하다)을 교부하고, 매입처별세금계산서 합계표에 1,038,872,726원으로 허위기재하여 정부에 제출함으로써 위 각 금액이 합계 3,069,786,797원(= 2,030,914,071원 + 1,038,872,726원)으로서 공급가액 등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에 해당하여 특가법 제8조의2 제1항 제2호 를 위반하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 특가법 제8조의2 제1항 제2호 는 각 별개의 구성요건인 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1 내지 4호 에서 정한 각 범죄행위 별로 그 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만으로서 영리를 목적으로 하고 있을 경우에 이를 가중 처벌하는 규정이라 할 것이므로, 위 피고인들이 영리의 목적으로 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호 에 해당하는 허위 세금계산서 6장 공급가액 합계 2,030,914,071원을 각 교부하고, 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 에 해당하는 1,038,872,726원으로 허위 기재한 매입세금계산서합계표를 제출하였다고 하더라도 위 각 금액을 통합 합산하여 특가법 제8조의2 제1항 제2호 를 위반하였다고 볼 수는 없으며, 달리 피고인들이 교부한 허위 세금계산서 상의 공급가액 합계금액 또는 허위 기재하여 제출한 매입세금계산서합계표 상의 합계금액이 30억 원 이상 50억 원 미만이라는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실에 대하여 판시 각 조세범처벌법위반죄를 각 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판단하였다.

다. 당심의 판단

⑴ 법률의 규정

조세범처벌법

제11조의2 (2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것)

④ 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자는 2년 이하의 징역 또는 그 세금계산서에 기재된 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

제11조의2 (2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정된 것)

④ 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위

2. 소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위

3. 부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위

4. 소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률

제8조의2 (세금계산서 교부의무위반 등의 가중처벌)

① 영리의 목적으로 「조세범처벌법」 제11조의2 제4항 및 제5항 의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 "공급가액등의 합계액"이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

② 제1항 의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.

⑵ 판 단

㈎ 조세범처벌법의 개정이유 및 특가법 처벌규정의 제정이유

2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 조세범처벌법에는 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자를 처벌하는 규정만 있고 부가가치세법의 규정에 의하여 매출·매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 허위로 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출하여도 처벌할 수 있는 규정이 없어 허위 세금계산서를 발행하던 자료상이 세금계산서 대신 허위의 매출·매입세금계산서합계표를 제출하는 행위를 하여도 처벌을 할 수가 없었다. 자료상이 세금계산서 대신 허위 세금계산서합계표를 제출하는 행위를 처벌하기 위하여 2004. 12. 31. 법률 제7321호로 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 의 규정이 신설되었다.

한편 허위의 세금계산서를 발급하는 자료상이 점차 지능화·광역화하면서 세법질서를 문란하게 하는 정도가 심해지자, 이에 강력히 대처하기 위하여 영리목적을 추가하는 대신 세금계산서에 기재된 공급가액이나 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이 30억 원 이상인 경우에는 조세관청의 고발재량을 배제하고 특가법의 적용대상이 되도록 하기 위하여 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 특가법 제8조의2 제1항 의 규정이 신설되었다.

㈏ “공급가액 등의 합계액”의 의미

특가법 제8조의2 제1항 제1호 에서 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액을 “공급가액 등의 합계액"이라 하고 있는바, 위 규정을 문언 그대로 해석하면 ”공급가액 등의 합계액“에는 ① 부가가치세법 제16조 의 규정에 따라 교부한 세금계산서에 기재된 공급가액, ② 부가가치세법 제20조 의 규정에 따라 제출한 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액의 합계액, ③ 소득세법 제163조 , 소득세법시행령 제211조 , 법인세법 제121 의 규정에 따라 교부한 계산서의 공급가액 ④ 소득세법 제163조의2 , 소득세법시행령 제212조 , 법인세법 제120조의3 , 제121조 의 규정에 따라 제출한 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 매출·매입금액의 합계액이 모두 포함된다고 보아야 할 것이고, 위와 같은 해석이 위 조세범처벌법 제11조의2 제4항 의 개정이유 및 특가법 제8조의2 제1항 의 제정이유에도 부합하며, 실물거래 없이 허위의 세금계산서를 수수하거나 이를 토대로 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출하는 행위 등은 그 형식만 다를 뿐 조세포탈 등을 목적에서 비롯된 것으로서 그 범죄의 실질이 동일하여 이를 달리 취급할 이유가 없을 뿐만 아니라 위 특가법의 규정이 영업범으로서 그 전체를 하나의 포괄일죄로 포섭하고 있는 점에서도 위와 같이 해석함이 상당하다.

㈐ 이 사건의 경우

그렇다면, 피고인 2, 3이 공모하여 영리를 목적으로 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호 에 해당하는 허위 세금계산서 6장 공급가액 합계 2,030,914,071원을 각 교부하고, 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 에 해당하는 1,038,872,726원으로 허위 기재한 매입세금계산서합계표를 제출한 것은 공급가액 등의 합계액이 3,069,786,797원으로 특가법 제8조의2 제1항 제2호 에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이 특가법 제8조의2 제1항 제2호 는 각 별개의 구성요건인 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1 내지 4호 에서 정한 각 범죄행위 별로 그 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만으로서 영리를 목적으로 하고 있을 경우에 이를 가중 처벌하는 규정이라고 본 것은 특가법 제8조의2 제1항 제2호 의 해석과 적용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.

3. 결 론

따라서 피고인 1의 항소와 검사의 피고인 2, 3에 대한 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부받거나 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하여서는 아니 된다.

1. 피고인 2, 3은 공모하여, 영리를 목적으로 2006. 8. 31.경 부산 서구 부민동 1가 (이하 1 생략)에 있는 공소외 3 주식회사 사무실에서 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 부산 동구 초량동 (이하 2 생략)에 있는 공소외 1 주식회사로부터 유류를 공급받고 그 대가로 200,025,090원을 지급한 것처럼 세금계산서 공급자란에 ‘ 공소외 1 주식회사 공소외 4’, 공급받는자란에 ‘ 공소외 3 주식회사 공소외 5’, 품목란에 ‘석유제품’, 공급가액란에 ‘200,025,090원’이라고 기재된 세금계산서 1장을 교부받아 이에 따른 수수료(공급가액의 5%)를 위 공소외 2로부터 받아 이를 위 공소외 4에게 교부한 것을 비롯하여 위 일시경부터 같은 해 12. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서 6장 합계 2,030,914,071원을 각 교부받았다.

2. 피고인들은 공모하여, 피고인 2, 3은 영리를 목적으로 2007. 4. 하순경 위 공소외 3 주식회사 사무실에서 위 공소외 1 주식회사로부터 1,038,872,726원 상당의 유류를 매입한 사실이 없음에도 위 유류를 매입하고 그 대가로 위 금원을 지급한 것처럼 2007년도 1기 매입처별 세금계산서 합계표를 허위기재하여 그 무렵 전산신고 방법으로 정부에 제출하였다.

가. 피고인 1

조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 , 형법 제30조 (징역형 선택)

나. 피고인 2, 3 : 각 특가법 제8조의2 제1항 제2호 , 조세범처벌법 제8조의2 제4항 제1호 , 제3호 , 형법 제30조 (포괄하여, 특가법 제8조의2 제2항 에 따라 벌금형 병과)

1. 작량감경 ( 피고인 2, 3)

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피고인들이 이 사건 범행에 가담하게 된 경위, 그로 인한 이득액, 반성하고 있는 점 등 참작)

1. 노역장유치 ( 피고인 2, 3)

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 1 : 형법 제62조 제1항

피고인 2, 3 : 형법 제62조 제1항 , 제2항

[별지 생략]