청 구 인　음○용

국선대리인 변호사　이종오

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2004. 6. 4. 마약류관리법위반(향정) 혐의로 구속되어 대구수성경찰서 유치장에 수감되었다가 2004. 6. 8. 대구구치소로 이감되었다.

(2) 이송된 청구인은 2004. 6. 8. 16:20경 대구구치소의 입출소자 대기실에서 그날 함께 수용되는 수용자 22명과 같이 담당교도관으로부터 신입자교육을 받고 신체검사를 받는 등 입소절차를 거쳐 입소하였다.

(3) 신체검사를 받기 전에 청구인은, 청구인을 포함하여 수용자들의 생명․신체에 대한 위해를 방지하고, 구치소 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물 등이나 마약, 담배 등의 반입금지물품의 소지․은닉 여부를 조사한다는 내용의 신체검사의 취지와 그 검사의 방법 등에 관한 설명을 받았고, 개별적으로 칸막이가 쳐진 검사실로 이동하여 속옷까지 탈의를 하고 담당교도관이 보는 앞에서 돌아서서 상체를 숙인 후 양손으로 둔부를 벌려 항문을 보이고 난 후 검사실을 나오는 방법으로 정밀신체검사(이하 ‘이 사건 정밀신체검사’라 한다)를 받았다.

(4) 그 후 청구인은 2004. 9. 6. 국선대리인 선임신청을 하고, 선임된 국선대리인을 통하여, 2004. 10. 26. 이 사건 정밀신체검사는 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인간으로서의 존엄과 가치와 행복추구권을 침해한 것이라며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 청구인은 그 기소된 사실에 관하여 2004. 11. 19. 징역 8월의 형이 확정되어 대구교도소에서 복역하다가 2005. 3. 31. 만기 출소하였다.

나. 심판의 대상

피청구인이 2004. 6. 8. 16:20경 대구구치소에 수용되면서 받은 신체검사 중 ‘담당교도관 앞에서 속옷까지 탈의한 상태로 돌아서서 상체를 숙인 후 양손으로 둔부를 벌려 항문을 보이는 방법’으로 실시된 정밀신체검사의 위헌 여부이다.

다. 관련조항

행형법 제17조의2(신체검사 등) ① 교도관은 교도소등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체․의류․휴대품․거실 및 작업장을 검사할 수 있다.

③ 여자의 신체․의류 및 휴대품에 대한 검사는 여자인 교도관이 하여야 한다.

행형법시행령 제43조(수용자의 신체검사) 소장은 교도관으로 하여금 작업장 또는 실외에서 거실로 돌아오는 수용자의 신체와 의류를 검사하게 하여야 한다. 다만, 수형자의 경우 교화상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예외로 한다.

계호근무준칙(2002. 3. 29. 법무부훈령 제461호) 제73조(신체검사) ① 신체검사는 머리․귀속․겨드랑이․손가락 및 발가락 사이․항문 등에 대하여도 세밀하고 신속하게 하여야 하며, 검사로 인한 불필요한 고통이나 수치심을 주는 일이 없도록 배려하여야 한다.

② 검사 전 검사목적을 설명한 후 다른 수용자가 신체검사 상황을 보지 못하도록 외부와 차단된 칸막이 안에서 나이 등을 고려하여 구분 실시하여야 한다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인, 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 청구인은 구치소에 수용되기 전에 경찰서 유치장에서 8일 동안 유치되어 외부와 격리되어 있었으므로 위험한 물건 등을 항문 내에 숨겨둘 수 없었고, 항문 내의 길이나 크기에 비추어 위험한 물건 등을 숨기는 것 또한 불가능하며, 질병검사를 목적으로 한다고 하여도 타인과 격리된 곳에서 의료진들로 하여금 청구인이 수치심을 느끼지 않도록 검사하여야 한다.

(2) 그럼에도, 청구인이 미결수용자라는 이유만으로 이 사건 정밀신체검사를 한 것은 청구인에게 헌법상 보장된 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한 것이고, 다른 교정시설로 이감될 경우에도 동일한 행위가 반복되어 같은 침해가 계속될 것이다.

나. 피청구인의 답변 및 법무부장관의 의견

(1) 이 사건 정밀신체검사는 행형법 등 관련규정에 따라 수용자에 대한 신체검사의 한 방법으로 실시된 것이고, 담당교도관 이외에 다른 수용자 등은 없이 차단된 칸막이 안에서 신속하게 진행되어 모욕적인 방법으로 권력을 행사한 사실이 없으므로 ‘공권력의 행사성’이 인정되지 않는다.

(2) 행형법 제6조 제1항, 행형법시행령 제6조, 제7조는 수용자에게 그 처우에 대하여 불복할 수 있는 청원권 및 절차를 규정하고 있는데, 청구인으로서는 이 사건 정밀신체검사에 불복이 있는 경우 청원권을 행사하고, 그 청원권의 처리결과에 대하여도 불복이 있으면 행정소송 등의 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니하였으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성을 결여하여 부적법하다.

(3) 청구인에게 헌법상으로 보장되는 인격권 또한 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있는바, 이 사건 정밀신체검사는 행형법 제17조의2에 따른 것으로, 수용자에 대한 생명․신체에 대한 위해를 방지하고 구치소 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지 물품의 소지․은닉 여부를 조사하기 위한 것으로 그 목적이 정당하고(목적의 정당성), 마약류 등은 항문에 충분히 은닉할 수 있어 그 수단도 적합하며(수단의 적합성), 개인별로 차단막이 설치된 검사실에서 담당교도관 이외에 누구에게도 노출되지 않는 상태에서 검사를 진행하여 인격권을 최대한 존중하였고(최소침해성), 청구인의 침해된 인격권에 비하여, 마약류 등이 구치소 내에 반입되는 것을 차단함으로써 수용자들의 생명․신체를 보호하고, 구치소 내의 안전과 질서를 보호할 수 있는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로(법익의 균형성), 과잉금지의 원칙에 반하지 않는다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 공권력 행사성

이 사건 정밀신체검사는 구치소의 관리주체인 구치소장이 수용자를 유치함에 있어 수용자의 생명․신체에 대한 위해를 방지하고 구치소 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 것으로서 그 우월적 지위에 기하여 수용자에게 일방적으로 강제하는 성격을 가지는 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당한다.

나. 법적 관련성

이 사건 정밀신체검사는 청구인에 대하여 행하여진 것으로서 청구인이 수치심을 느낄 수 있는 등 자기관련성, 직접성, 현재성이 인정된다.

다. 보충성

아울러, 이 사건 정밀신체검사는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 되는지가 불명확하고 그 대상성이 인정된다고 하여도 침해행위가 이미 종료되어 소의 이익이 부정될 것이며, 행형법 제6조에 의한 청원제도 역시 처리기관이나 절차 및 효력 면에서 권리구제절차로서는 불충분하고 우회적인 제도여서 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사전구제절차라고 보기 어렵다. 그렇다면, 청구인으로서는 헌법소원청구를 하는 외에 달리 효과적인 구체방법이 있다고 보기 어렵다.

따라서, 이 사건 헌법소원심판청구는 다른 구제절차를 경유함이 없이 바로 제기된 것이지만 적법하다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 , 판례집 7-2, 94, 102; 헌재 1998. 10. 29. 98헌마4 , 판례집 10-2, 637, 644 등 참조).

라. 권리보호이익

그런데, 청구인에 대한 침해행위는 종료되어 이 사건 정밀신체검사에 대한 위헌확인을 하더라도 청구인에 대한 권리구제는 불가능한 상태여서 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다고 할 것이나, 헌법소원제도는 개인의 주관

적 권리구제 뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호․유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2, 675, 688; 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546 , 판례집 13-2, 103, 108; 헌재 2001. 8. 30. 99헌마496 , 판례집 13-2, 238, 244; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 , 판례집 14-2, 54, 60 등 참조).

이 사건의 자료에 의하면, 이 사건과 같은 정밀신체검사는 구치소나 교도소별로 신입자들에 대하여 행하여지고 있고, 앞으로도 상당기간 계속하여 반복적으로 행하여질 것이 예상되며, 특히 청구인은 마약류사범이라는 점에서, 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지고 있다고 할 것이므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

마. 청구기간

이 사건 정밀신체검사는 2004. 6. 8.에 있었고, 이로부터 90일 이내인 2004. 9. 6. 위 행위의 위헌 여부를 다투기 위하여 청구인이 국선대리인선임신청( 2004헌사483 )을 하였으므로 그 청구기간은 준수되었다(헌법재판소법 제70조 제1항 후문, 제69조 제1항).

4. 본안에 관한 판단

가. 신체검사의 개괄

(1) 구금 및 수용시설의 종류

구금 및 수용시설은 법률이 정한 절차에 따라 체포․구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하기 위한 곳인데, 그 종류는 현행범으로 체포된 자, 긴급체포된 자, 즉결심판을 받고 구류형을 집행받는 자, 감치재판을 받은 자 등과 미결수용자도 수용되는 유치장(행형법 제68조, 경찰관직무집행법 제9조), 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구속영장을 집행받은 미결수용자를 수용하는 구치소(행형법 제2조 제3항, 제1조의2 제2호), 징역형․금고형․구류형을 선고받아 그 형이 확정된 자와 벌금을 납부하지 않아 노역장 유치명령을 받은 자를 수용하는 교도소(행형법 제2조 제1항․제2항, 제1조의2 제1호) 등으로 구별된다.

(2) 신체검사의 근거, 방법 및 시기

(가) 법률상 근거

행형법 제17조의2 제1항은 “교도관은 구금시설에 수용되는 자에 대하여 교도소등(구치소를 포함함, 행형법 제2조 5항)의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에 수용자의 신체를 검사할 수 있다”고 규정하고 있고, 이 규정이 청구인 등 구치소, 교도소에 신입하는 자에 대한 신체검사의 법률상 근거가 된다.

신체검사의 구체적 시행지침은 “교도관직무규칙, 계호근무준칙”(법무부령 및 훈령)에서 규정하고 있다.

(나) 신체검사의 방법

신체검사는 탈의하지 않은 상태에서 외관을 확인하고 손으로 두드리며 만져서 하는 수색으로 금속탐지기를 사용하기도 하는 외표검사, 속옷만을 입은 채 시각적으로 확인하거나 신체검사의를 입고 촉수검사 등에 의하는 간이검사, 속옷마저 벗은 채 쪼그려 앉았다 일어서기를 반복하는 방법, 허리를 숙이고 다리를 벌리는 등으로 검사자에게 체강(body cavity)을 보이는 방법, 손가락이나 산부인과에서 쓰는 간단한 기구 등으로 체강을 확인하는 방법 등으로 하는 정밀검사, 위 정밀검사에서 나아가 소변검사를 포함하여 일정기간 동안 밀착하여 관찰하는 방법에 의한 정밀감시 등으로 구별할 수 있다.

(다) 신체검사의 시기 및 정도

신체검사는 수용시설에 최초 입소할 때, 출정, 공장출역, 접견 등 외부에 나가고 들어올 때에 일반적으로 행하여지고, 그 밖에 특별한 사정이 있는 경우 등에는 개별적으로 행하여진다.

교도소 등의 경우, 통상적으로는 금속탐지기 및 촉수에 의한 외표검사를 하나, 수용시설에 신입하는 경우에 한하여 전원에 대하여 속옷을 벗은 채 항문검사를 포함한 정밀검사(손가락이나 도구를 사용한 체강검사를 하고 있지는 않다)를 하고 있다.

나. 신체검사의 헌법적 한계

(1) 헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수 있는 인간의 본질적이고 고유한 가치인 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권으로부터 유래하는 인격권을 보장하고 있고, 제12조는 정신적 자유와

더불어 인간이 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권의 전제가 되는 신체의 자유를 보장하고 있다. 행형법 제17조의2에 근거하여 행하는 수용자들에 대한 신체검사, 특히 알몸상태로 받게 되는 정밀검사는 수용자들에게 극도의 모욕감과 수치감을 동반할 수 있으므로 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 및 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유에 대한 침해 여부가 문제된다.

(2) 구금 및 수용시설에 수용되는 자에 대하여 실시하는 신체검사는 수용자의 생명․신체에 대한 위해를 방지하고 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 마약 등 반입금지물의 소지․은닉 여부를 조사하는 것으로서, 일정한 범위 내에서의 신체수색의 필요성과 타당성은 인정되므로, 인격권과 신체의 자유에 대한 제한은 불가피하다. 그러나 그 제한이 불가피하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니된다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 , 판례집 14-2, 54, 62).

(3) 우리 헌법재판소는, 유치장에 수용된 자에 대하여 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시된 정밀신체검사에 대한 2000헌마327 신체과잉수색행위 위헌확인 헌법소원심판사건에서, “유치장에 수용되는 자에 대하여 실시하는 신체검사는 수용자의 생명․신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지․은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위 목적에 비추어 일정한 범위 내에서 신체수색의 필요성과 타당성은 인정된다. … 그 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어져야 한다. 따라서 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 정밀신체검사는 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지․은닉한 채 입소할 가능성이 있다고 판단되며, 다른 방법 예컨대 외부로부터의 관찰 또는 촉진에 의한 검사 등으로는 위 물품을 도저히 찾아내기 어렵다고 볼만한 합리적인 이유가 있고, 수용자에 대한 기본권 침해의 여지를 최소화하는 수단과 방법으로 실시되는 경우에 한하여만 허용된다”(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 , 판례집 14-2, 54, 62)라고 하여 유치장에서의 신체검사에 대한 심사기준을 제시한 바 있다.

(4) 위 결정에서 제시된 유치장에서 정밀신체검사를 하기 위한 요건은 이 사건과 같이 구치소의 신입자에 대한 정밀신체검사의 기준으로서도 적용될 수 있다. 유치장에 대해 행형법의 미결수용에 관한 규정이 준용되므로(행형법 제68조), 유치장 신체검사의 법률적 근거 또한 행형법 제17조의2 이기 때문이다. 다만, 구치소는 유치장에 비하여 수용자의 죄질, 수용기간, 수용자의 수 등에서 외표검사나 간이검사에서 더 나아가 정밀검사를 하여야 할 필요성이 더 큰 경우에 해당한다고 할 수는 있을 것이다.

다. 이 사건 신체정밀검사의 위헌 여부

(1) 인정되는 사실

(가) 청구인은 2004. 5. 31. 18:00경 메스암페타민(일명 필로폰) 0.03g을 음용한 혐의로 2004년 6월 초순경 마약류관리법(향정)위반 혐의로 구속영장이 집행된 자이고(그 후 징역 10월형이 확정되었다), 2001. 7. 10.에도 대구고등법원에서 강도상해방조, 마약류관리법위반죄로 징역 3년 6월형을 선고받는 등 8회의 전과가 있다.

(나) 청구인은 며칠간 경찰서 유치장에 유치되었고, 청구인 외 5명의 마약류관리법위반 피의자도 청구인과 같은 날 같은 구치소에서 입소절차를 밟았다.

(다) 청구인에 대한 정밀신체검사는 청구인과 동성인 남자교도관 앞에서 1 대 1로, 다른 수용자들이 보지 못하게 외부와 차단된 칸막이 안에서 실시되었다.

(라) 위 정밀신체검사에 앞서 대기실에서 정밀신체검사의 목적과 검사방법에 대한 설명이 있었고, 소지품과 위험물 등 반입금지물품을 제출하도록 안내되었다.

(마) 청구인은 정밀신체검사를 받을 당시 이에 대하여 별다른 항의나 이의를 제기하지 않았고, 하의를 탈의하고 돌아서서 상체를 숙이고 양손으로 둔부를 벌려 교도관에게 보이고 나서 곧바로 검사는 종료되었다.

(2) 판 단

이 사건 정밀신체검사는 수용자의 생명․신체에 대한 위해를 방지하고 구치소 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지 물품의 소지․은닉 여부를 조사하기 위한 것으로 그 목적이 정당하고(목적의 정당성), 마약류 등은 항문에 충분히 은닉할 수 있어 그 수단도 적합하며(수단의 적합성), 청구인은 마약류관리법

위반으로 구속영장이 집행된 자로서 그 이전에도 동종의 전과가 있어 신체의 은밀한 부위에 마약 등 반입금지물품을 은닉하였다고 의심할 합리적인 이유가 있고, 마약 등을 항문에 은닉할 경우 외부 관찰 또는 촉수검사, 신체검사의를 입고 속옷을 벗거나 쪼그려 앉았다 서기를 반복하는 방법 등으로는 은닉물을 찾아내기 어려우며, 다른 사람들은 볼 수 없는 차단된 공간에서 같은 성별의 교도관과 1 대 1의 상황에서 짧은 시간 내에 손가락이나 다른 도구의 사용 없이 시각적으로만 항문을 보이게 하였고, 그러한 신체검사의 목적과 방법을 미리 설명하면서, 소지한 반입금지품을 자진 제출하도록 한 점 등에 비추어 수용자의 명예나 수치심 등을 충분히 배려하여 기본권의 침해의 여지를 최소화 하였으며(최소침해성), 청구인이 느끼는 모욕감이나 수치심에 비하여, 마약류 등이 구치소 내에 반입되는 것을 차단함으로써 수용자들의 생명․신체를 보호하고, 구치소 내의 안전과 질서를 보호할 수 있는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로(법익의 균형성), 과잉금지의 원칙에 반하지 않는다.

(다) 따라서, 마약류사범인 청구인에 대하여 구치소 입소 시에 한 이 사건 정밀신체검사는 법률에 따라 그 기본권제한의 범위 내에서 이루어진 것이라 할 것이다.

5. 결　론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일

송인준 주선회 전효숙(주심) 조대현

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