2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 115,868,850원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 17.1%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 ‘3. 판단 나.’항목 다음에 아래와 같은 ‘다. 피고 회사의 추가 주장과 이에 대한 판단’ 항목을 삽입하고 ‘다. 소결론’을 ‘라. 소결론’으로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(1) 피고 회사의 주장

가) 이 사건 교육시설의 양도시기는 이 사건 계약에서 정한 채무 전액에 대한 변제일인 2009. 9. 30. 잔금 4억 1천만 원을 변제한 때라고 보아야 하는데, 피고 회사는 그 이전인 2009. 3. 5. 피고 회사가 상호속용의 책임을 지지 않기 위하여 의도적으로 ‘서울종합예술원’에서 ‘한국공연예술교육원’으로 명칭을 변경하였다. 따라서 피고 회사는 영업양도시기로 보아야 할 2009. 9. 30.경에는 ‘한국공연예술교육원’의 명칭을 속용한 것이지 ‘서울종합예술원’의 명칭을 속용한 것이 아니므로, ‘서울종합예술원’의 채무는 책임질 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 그 양도시기는 명칭변경일인 2009. 3. 5.로 보아야 할 것인데 피고 회사는 영업양도와 동시에 ‘한국공연예술교육원’으로 명칭을 변경하였으므로 상호를 속용한 바 없다.

나) 이 사건 교육시설은 평생교육법에 의하여 설치된 것으로서 관할세무서가 이 사건 교육시설과 관련한 사업을 면세사업으로 취급하고, 평생교육진흥원장과 교육과학기술부장관으로부터 감시·감독을 받고 있으므로, 비영리시설로서 영리를 목적으로 하는 영업재산에 해당한다고 할 수 없어 상법 제42조 가 규정하는 영업양도에 있어서 영업시설이 아니다.

(2) 판단

가) 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계와 법리에 의하면 위 영업양도의 시기는 이 사건 계약을 통하여 피고 회사가 이 사건 교육시설을 이전받아 소외 회사가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하는 때라고 보아야 할 것이지, 이 사건 계약에서 정한 피고 회사의 반대급부를 이행한 때라고는 볼 수 없다. 나아가 피고 회사가 소외 회사의 임차인의 지위를 승계한다는 의미에서 건물 소유자인 소외 1· 2와 사이에, 소외 회사가 임차하였던 위 1.의 다.항 기재 서울 송파구 석촌동 소재 철근콘크리트조, 지상 5층, 지하 1층에 관하여 임차인의 지위를 2008. 5. 23.자로 피고 회사로 변경하는 임대차계약서가 작성된 사실 및 ‘서울종합예술원’을 2008. 10. 1. 인수한 사실은 피고 회사가 자백하였을 뿐만 아니라(제1심 답변서 2. 나., 다.항, 그 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 주장·입증이 없다), 갑 제3호증, 을 제3, 5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 피고 회사의 신고에 따라 2008. 11. 19. ‘서울종합예술원’에 관하여 피고 회사로 설치자 변경이, 2009. 3. 5. ‘한국공연예술교육원’으로 시설명 변경이 각 이루어진 사실, 위 각 신고서에 기재된 시설유형(지식, 인력개발사업), 위치(서울 송파구 석촌동 (이하 생략) ○○빌딩 1, 2, 3, 4층), 목적(음악을 통한 예술인 양성), 시설면적(1200.06㎡)은 변경 전·후를 통하여 모두 동일한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 계약에 따른 영업양도의 시기는 2008. 10. 1.경이라고 봄이 상당하고 이를 뒤집을 아무런 반증이 없다. 그와 다른 전제에서 선 피고 회사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나) 주장에 관하여 보건대, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보므로 이 사건 계약 및 그 관련 법률행위에 상법을 적용함에 지장이 없다는 점은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 소외 회사 및 피고 회사의 법인등기부상 목적 사항이 평생교육 및 지식·인력 개발사업, 평생교육시설운영으로 되어 있는 사실에 비추어 보면, 피고 회사가 이 사건 교육시설을 운영하는 행위는 상인이 영업을 위하여 하는 상행위 또는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 보조적 상행위라고 할 것인바, 을 제8호증의 기재에 의하면 2009. 5. 14. 피고에게 관할세무서장이 피고 회사에게 ‘한국공연예술원’에 대한 부가가치세 면세사업자등록증을 교부한 사실은 인정되지만, 이러한 사정만으로는 피고 회사의 이 사건 교육시설 운영행위가 상행위 또는 보조적 상행위가 아니라고 단정할 수 없으므로, 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.