2. 범인과 피해자 사이에 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계의 존부와 피해자로부터의 고소여부에 관한 심리를 소홀히 한 것은 심리를 미진하여 친족간의 범행과 고소에 관한 법리를 오해하므로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

기록에 의하여 보면 이 사건 절도피해자 에 대한 증인신문조서(기록23정), 사법경찰관사무취급작성의 에 대한 진술조서(수사기록 8정), 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 32정 및 14정) 기재내용에 의하면 피고인은 이 사건 절도피해자 는 자기의 고모 아들의 부인 즉 고종사촌 형수라는 진술이 있고, 피해자 는 피고인이 자기 남편의 외삼촌 아들이라 하고 처벌을 원치 아니한다고 진술하고 있음을 알수 있는바, 위 피해자 의 진술이 사실이라면 피해자 와 피고인 은 형법 제344조 에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있다 할것인바( 민법 제777조 제4호 참조), 원심법원으로서는 위 친족관계의 존부와 피해자로부터의 고소여부에 관한 심리를 하였어야 옳았다 할것임에도 불구하고 이에 관한 심리를 소홀히 하여 그 친족관계 및 고소 유무를 살피지 아니하고, 위 피해자에 대한 피해사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 심리를 미진하여 이른바 친족간의 범행과 고소에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 이점에 관한 취지로 풀이되는 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할것이다( 대법원 1966.2.28 선고 66도105 판결 참조). 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.