원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 부천시 원마구 상동 538-7에서 XXXAAAAAA(이하 'AAAAAA'라 한다), XXX라마다BBBB(이하 'BBBB'이라 한다)이라는 상호로, 인천 연수구 동 춘동 812에서 XXXCCCCCC(이하 'CCCCCC'라 한다)라는 상호로 각 유흥업소를 운영하는 사업자이다(이하 위 3개의 유흥업소를 통틀어 '이 사건 각 사업장'이라 하고, 개별 사업장은 그 명칭으로 특정한다).

나. 중부지방국세청장은 2007. 6. 20.부터 2007. 11. 14.까지 원고에 대한 개인제세통합조사를 실시한 결과 원고가 2005. 9.부터 2007. 6. 30.까지 기간 동안 이 사건 각 사업장에서 발생한 수입금액(AAAAAA 3,327,851,166원, BBBB 289,531,479원, CCCCCC 176,831,457원)을 각 해당 사업장의 웨이터의 봉사료로 처리하고 수입금액 에서 이를 누락하여 신고하였다는 조사결과를 피고들에게 과세자료로 통보하였다.

다. 이에 따라 피고 부천세무서장은 2007. 12. 5. 원고가 AAAAAA에서 발생한 합계 3,327,851,166원의 수입금액[별지1 '과세처분내역' 제1항의 '봉사료(매출)'란 기재와 같다]을 AAAAAA에서 일하는 웨이터의 봉사료로 처리하고 수입금액에서 누락하여 신고하였다는 이유로 원고(사업자등록번호 000-00-00000)에 대하여 부가가치세(2005년 제1기분부터 2007년 제1기분까지) 459,144,680원(별지1에 따른 계산액은 459,148,680 원이다), 특별소비세 및 교육세(2005. 9.분부터 2007. 6.분까지) 518,313,990원을 경정 ・ 고지하고(별지1 '과세처분내역' 제1항의 '부과내역'란 기재와 같다), 같은 날 원고가 BBBB에서 발생한 합계 289.531.479원의 수입금액[별지1 '과세처분내역' 제2항의 '봉사료(매출)'란 기재와 같다]을 누락하여 신고하였다는 이유로 원고(사업자등록번호 000-00-00000)에 대하여 부가가치세(2005년 제1기분부터 2007년 제1기분까지) 39,509,030원, 특별소비세 및 교육세(2005. 9.분부터 2007. 6.분까지) 44,629,730원을 경정 ・ 고지하였으며(별지1 '과세처분내역' 제2항의 '부과내역'란 기재와 같다), 피고 남 인천세무서장은 2007. 12. 5. 원고가 CCCCCC에서 발생한 합계 176,831,457원의 수입금액[별지1 '과세처분내역' 제3항의 '봉사료(매출)란 기재와 같다]을 누락하여 신고하였다는 이유로 원고(사업자등록번호 000-00-00000)에 대하여 부가가치세(2005년 제2 기분 및 2007년 제2기분) 25,885,780원, 특별소비세 및 교육세(2005. 7.분부터 2005. 12.분까지, 2007. 7.분) 28,868,280원을 경정 ・ 고지하였다(별지1 '과세처분내역' 제3항 '부과내역'란 기재와 같다. 이하 편의상 별지1 '과세처분내역'의 각 '부과내역'란 기재 피고들의 이 사건 각 사업장에 대한 처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 하고, 이 사건 각 사업장별 위 각 해당 부과처분을 위의 순서대로 '이 사건 제1, 제2, 제3처분'이 라고 하며, 별지1 '과세처분내역'의 이 사건 각 사업장별 각 '봉사료(매출)'란 기재 금액 을 통틀어 '이 사건 각 봉사료'라 하고, 이 사건 각 사업장별 해당 봉사료를 '이 사건 봉사료'라 한다).

라. 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 2008. 3. 12. 이의신청을 거쳐 2008. 7. 17.

조세심판원에 심판청구를 하였는데, 이에 대하여 조세심판원은 AAAAAA, BBBB 사업장에 관한 심판청구에 대하여는 2009. 4. 14. 위 각 사업장에서 웨이터들에게 봉사료로 처리한 각 해당 금액이 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에서 제외할 봉사료 에 해당하는지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 각 과세기간별 과세표준과 세액을 경정하라는 취지의 결정을 하였고, CCCCCC 사업장에 관한 심판청구에 대하여는 2009. 3. 20. 위 이의신청이 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제6항, 제61조 제1항에서 정한 청구기간을 경과하여 제기되어 부적법하다는 이유로 그 심판청구를 각하하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 30호증, 을 제1, 2, 9, 10, 12, 14호증(각 가지변호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 OOO세무서장의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고 OOO세무서장의 주장

원고가 피고 OOO세무서장의 CCCCCC 사업장에 관한 이 사건 제3처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구함에 대하여, 피고 OOO세무서장은 원고가 이 사건 처분의 통지를 2007. 12. 10. 송달받았고 그로부터 90일이 경과한 2008. 3. 12. 이의신청을 제기하였으므로 원고의 이 부분 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것으로서 부적법하다고 항변한다.

나. 관계 법령

별지2. 관계 법령(1) 기재와 같다.

다. 판단

국세기본법 제55조 제1항, 제2항, 제56조 제2항, 제61조 제1항, 제66조 제6항의 규정 에 의하면, 국세기본법 또는 세법에 의한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 규정에 불구하고 국세기본법에 의한 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니 하면 이를 제기할 수 없고, 그 심사청구는 당해 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 하며, 이의신청을 거친 후 심사 청구를 하고자 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제 기하여야 하고, 이 때 이의신청은 당해 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때 에는 그 받은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 한편, 세법에 의한 처분에 대한 심사청구기간, 이의신청기간을 정한 국세기본법 제68조 제1항의 '당해 처분이 있은 것 을 안 날'이라 함은 통지, 공고, 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하나, 이는 처분의 상대방이나 법령에 의하여 처분의 통지를 받도록 규정된 자 이외의 자가 이의신청 또는 심사청구를 하는 경우의 그 기간에 관한 규정이고, 과세처분의 상대방인 경우에는 처분의 통지를 받은 날을 기준으로 기간을 계산하여야 하며, 과세처분의 상대방인 납세의무자 등 서류의 송달을 받을 자가 다른 사람에게 우편물 기타 서류의 수령권한을 명시적 또는 묵시적으로 위임한 경우에는 그 수임자가 해당 서류를 수령함으로써 그 송달받을 자 본인에게 해당 서류가 적법하게 송달된 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000두1164 판결 참조).

위 각 규정 및 볍리에 따라 원고의 이의신청이 이의신청기간을 경과하여 제기되었는지 여부에 관하여 본다. 을 제8호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 OOO세무서장은 원고에 대한 이 사건 제3처분의 납세고지서를 등기우편으로 원고의 대표이사인 이KK의 주소지로 추정되는 LL시 MM구 NN동 793 YYYY 904동 508호로 발송하여 2007. 12. 10. 위 아파트의 경비원인 이RR에게 위 고지서가 송달된 후 반송되지 않은 사실은 인정되나, 나아가 이KK이 위 아파트 경비원에게 등기우편물의 수령권한을 위임하였다고 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 피고 OOO세무서장의 원고에 대한 이 사건 제3처분의 납세고지서가 2007. 12. 10. 원고에게 적법하게 통지되었다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제로 선 피고 OOO세무서 장의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 각 사업장에서 근무한 웨이터들은 원고에게 고용된 종업원들이 아니라 자신 의 영업으로 고객을 직접 유치 ・ 관리하고 고객이 지급하는 봉사료를 통하여 생활하는 독립사업자이고, 그에 따라 원고는 고객들로부터 신용카드매출전표 등에 주류판매액과 봉사료를 구분 ・ 기재하여 대금 결제를 받았으며, 고객들이 웨이터들에게 지급한 봉사료에 대한 사업소득세도 원천징수하여 납부하였으므로, 웨이터들에게 지급된 봉사료 금액은 원고의 사업장별 각 매출액에서 제외되어야 함에도 불구하고, 피고들이 이 사건 각 사업장의 웨이터들에게 지급된 이 사건 각 봉사료를 원고의 사업장별 각 매출액 에 포함시켜 이 사건 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준을 산정하여 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지3. 관계 법령(2) 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 이 사건 각 사업장에서 손님들에게 유흥, 주류 등을 제공하는 한편, 웨이터들로 하여금 이 사건 각 사업장 내에 고객들을 유치하고 그 고객들에게 여러 편익을 제공하게 하는 등의 형태로 이 사건 각 사업장을 운영한 사업자이다.

(2) 원고는 이 사건 각 사업장의 웨이터들을 채용할 당시 외상매출금을 회수하지 못 할 경우 등에 대비하여 그들로부터 약 300만 원 내지 500만 원 상당의 보증금을 지급 받아 왔고, 웨이터들이 각자 담당한 손님들로부터 대금을 지급받지 못하거나 원고에게 입금하지 않은 대금을 위 보증금에서 공제하여 왔다.

(3) 이 사건 각 사업장의 웨이터들은 자신을 찾아 온 고객을 자신의 손님으로 맞아 서빙, 부킹, 접대부의 조달, 대리운전 등의 서비스를 제공하는 업무를 맡아 했는데, 특정 웨이터를 찾지 않고 이 사건 각 사업장을 찾아온 고객들에 대하여는 순번에 따라 정하여진 웨이터들이 위와 같은 서비스를 제공하였다.

(4) 원고는 신용카드로 결제하는 고객들에게 주대와 봉사료가 구분된 신용카드매출 전표를 발행하였는데(그 신용카드가 법인카드인 경우나 매출액이 10만 원 미만인 경우 에는 봉사료가 구분되지 아니한 신용카드매출전표를 발행하여 왔다), 신용카드매출전표의 매출액(주대와 봉사료의 합계) 대비 봉사료의 비율은 일정하지 않다(0%-49% 정도).

(5) 한편, 이 사건 각 사업장을 이용한 손님들은 신용카드, 현금 등으로 주대와 봉사료를 일괄하여 지급하였고, 자신들에게 위와 같은 서비스를 제공한 웨이터들에게 직접 '팁' 명목의 금전을 지급하기도 하였다.

(6) 그런데 이 사건 각 사업장의 웨이터들은 원고로부터 별도로 고정된 급여를 지급 받지는 않고 현금매출의 경우 매출액의 25%, 신용카드 매출의 경우 매출액의 15% 상당액을 지급받기로 하였다. 이에 따라 웨이터들은 자선이 담당한 손님들이 현금으로 계산한 경우 그 금액의 25%를 공제한 나머지를 이 사건 각 사업장의 경리실에 입금하고(입금하지 않을 경우 각 웨이터들이 미리 지급한 보증금에서 공제되었다), 신용카드 매출의 경우 매출액의 15% 상당액을 지급받아 왔다.

(7) 이 사건 각 봉사료는 원고가 이 사건 각 사업장의 영업으로 인한 수입금액 중 웨이터에 대한 봉사료 명목으로 지급 처리하여 수입금액으로 신고하지 않은 금액으로, 그 내역은 별지1 '과세처분내역'의 이 사건 각 사업장별 '봉사료(매출)'란 기재 금액과 같다.

(8) 원고는 이 사건 각 봉사료를 해당 웨이터들에게 직접 지급하면서 봉사료지급대장에 이를 수령하였다는 웨이터들의 확인서명을 그때그때 받아 왔다고 주장하면서 그 증거로 봉사료지급대장(갑 제8호증)을 제출하고 있으나, 그 기재 내용이 신용카드매출 전표 등에 구분 기재된 봉사료 금액과 일치한다고 볼 만한 자료가 없고, 다른 객관적 인 금융자료 등에 의하여 뒷받침되고 있지도 못하다.

(9) 원고는 이 사건 각 봉사료 상당의 금액을 이 사건 각 사업장에 속하는 웨이터들의 사업소득으로 원천징수하여 이 사건 각 사업장별 관할 세무서에 납부하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6, 8, 9, 11 내지 29호증, 을 제5 내지 7, 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 부가가치세법 시행령 제48조 제1항은 '부가가치세법 제13조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래 상대자로부터 받은 대금 ・ 요금 ・ 수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함한다'고 규정하고, 같은 조 제9항은 '사업자가 음식 ・ 숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업 원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서 ・ 영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당 해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니 한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있다. 또한, 특별소비세법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개별소비세법으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제1항은 특별소비세는 특정한 물품 ・ 특정한 장소에의 입장행위 및 특정한 장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과한다고 규정하고, 특별소비세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20516호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제11호는 '유흥음식요금이라 함은 음식료 ・ 연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서 ・ 영수증 ・ 신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분 기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다'고 규정하고 있다.

위 각 규정에 의하면, 사업자가 종업원의 봉사료를 자신의 용역공급에 대한 대가와 구분하여 신용카드매출전표 등에 기재한 경우 그 봉사료는 원칙적으로 부가가치세 및 특별소비세 과세표준에 포함되지 않고 이 경우 '종업원의 봉사료'라 함은 사업자의 용 역공급에 대한 대가와는 별도로 고객이 사업자의 용역공급에 수반하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 종업원에 게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액을 의미한다고 할 것이다.

따라서 사업자가 음식 ・ 숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 그 봉사료를 당해 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 부가가치 세 및 특별소비세의 과세표준에 포함되지 않는다고 할 것이나 단순히 신용카드매출전표 등에 봉사료가 구분 기재되었다는 점만으로는 부가가치세 및 특별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수는 없다.

(2) 이러한 법리에 비추어 이 사건 각 봉사료가 부가가치세 및 특별소비세 과세표준 에서 제외되는 부가가치세법 시행령 제48조 제9항 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 '종업원의 봉사료'에 해당하는지에 관하여 살펴본다.

이 사건 각 사업장에서 발행된 신용카드매출전표에 봉사료가 주대 등과 구분 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 위 신용차드매출전표에 봉사료로 기재된 금 액 상당을 실제로 웨이터 등 종업원들에게 봉사료로 지급하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증빙자료가 없다. 한편, 원고가 제출한 봉사료지급대장(갑 제8호증)은 위 '다. 인정사실의 (8)항'에서 본 바와 같은 사정에 비추어 이를 이 사건 봉사료 지급사실을 인정하는 근거로 삼기는 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고는 신용카드매출 전표 등에 구분 기재된 봉사료 상당액과는 무관하게 일률적으로 웨이터들이 담당한 고 객 매출액의 일정비율 상당의 금액, 즉 신용카드 매출의 경우는 매출액의 15% 상당액 을, 현금매출의 경우는 매출액의 25% 상당액을 이 사건 각 사업장의 웨이터들에게 지급하여 온 점, 이 사건 각 봉사료는 주류 대금 등과 별도로 구분되지 않은 채 주류 대 금에 포함되어 일괄 계산되는 관계로 이 사건 각 사업장의 고객들은 위와 같이 신용카드매출전표 등에 구분 기재된 봉사료가 웨이터들에게 귀속되는 봉사료로 인식하고 지급한 것으로는 보이지 않고, 실제로 고객들이 자신들에게 직접 부킹, 서빙 등의 서비스를 제공하는 웨이터들에게 봉사료를 지급할 때에는 그들에게 '팁' 명목으로 직접 지급 하는 경우가 많은 점 및 위 인정사실에 나타난 이 사건 각 사업장의 웨이터들의 일의 성격, 그 일에 대한 대가의 지급방법 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 봉사료는 부가가 치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함되지 아니하는 부가가치세법 시행령 제48조 제9 항 및 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 '종업원의 봉사료'로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 참조).

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것 이다. 원고가 당심에서 청구취지를 변경함에 따라 원고의 변경된 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문 기재와 같이 판결한다.