2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 원고에 대하여 한 별지1 부과처분목록 기재 부가가치세， 근로소득세， 법인세의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. BBB 법무사합동법인(이하 '소외 법인'이라 한다)은 2008. 4. 3. 법무사의 직무 에 속하는 업무 등을 영위할 목적으로 설립되었다가 2011. 9. 9. 구성원 전원의 동의를 원인으로 해산하였다.

나. 피고는 소외 법인에 대하여 별지1 부과처분목록 고지세액란 기재 근로소득세， 법인세， 부가가치세를 부과하였는데， 소외 법인이 납부기한까지 위 근로소득세 등을 납부하지 아니하였다. 이에 피고는 소외 법인의 구성원인 원고를 무한책임사원으로 보아 위 목록 지정일자란 기재 일자에 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고， 같은 목록 처분일자란 기재 일자에 원고에게 같은 목록 지정금액란 기재 근로소득세， 법인세 및 부가가치세 합계 OOOO원을 납부할 것을 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한 다).

다. 원고는 이에 불복하여 2011. 11. 7. 이의신청을 하였으나 기각되었고， 2012. 3. 2. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2012. 5. 11. 위 심판청구 또한 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실 갑 제1， 3， 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 평소 친분이 있던 김CC의 부탁으로 소외 법인을 설립・유지할 수 있도록 형식상 소외 법인의 구성원으로 등재하였을 뿐 소외 법인에 출자하거나 경영에 관여한 사실이 없다. 따라서 원고는 실질적으로 소외 법인의 구성원이라 할 수 없으므로 국세 기본법 제39조 제1항 제l호에 의한 제2차 납세의무를 부담한다고 할 수 없다.

나. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 소외 법인은 2008. 4. 3. 대표법무사를 김DD로 하여 설립되었는데， 원고는 소 외 법인의 구성원 법무사로서 취임을 승낙한 뜻을 표시하였다. 이에 따라 소외 법인의 정관에는 김CC이 OOOO원과 노무(출자지분 80%)를， 원고， 김DD， 강EE， 송FF이 각 OOOO원씩과 노무(출자지분 5%)를 각 출자하고(제7조)， 각 구성원은 지정된 업무를 처리하고 받은 법무사 보수금액의 비율에 따라 배당을 받는 것으로 규정되어 있다(제27조 제1항).

(2) 이후 소외 법인의 등기부등본에는 ① 구성원 법무사를 김DD， 강EE， 송FF， 김CC 및 원고로，② 주사무소를 OO시 OO구 OO동 373-8(4층)로，③ 분사무소를 OO시 OO구 OO로5가 127 GGG빌딩 8층， OO도 OO읍 OO리 255， OO도 OO읍 OO리 364-1， OO도 OO읍 OO리 734로 각 등재하고 있었다. 한편， 원고가 소외 법인이 설립되기 전인 2006. 7. 21.부터 OO분사무소의 위치에서 '법무사 우AA 사무소(이하 '이 사건 사무소'라 한다)'를 운영하여 왔었다.

(3) 원고는 2011. 8. 22. 법인의 해산과 청산인 선임에 대하여 동의한다는 뜻을 표시하였고， 소외 법인은 2011. 9. 9. 구성원 전원의 동의에 의하여 해산되었다.

[인정근거] 일부 다툼 없는 사실， 갑 제4호증， 을 제2 내지 8호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 무한책임사원의 제2차 납세의무

법무사법 제47조 제2항은 법무사합동법인에 관하여는 이 법에 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고， 상법 제212조 제1항은 합명회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 한편， 국세기본법 제39조 제1항 제1호에 의하여 법인의 무한책임사원에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위하여는 체납국세의 납세의무 성립일 현재 실질적으로 무한책임사원으로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고， 단지 형식상으로 법인의 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있다는 사유만 으로 곧 무한책임사원으로서 납세의무를 부과시킬 수 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90누4235 판결 참조). 다만， 국세기본법 제39조 제1항 제1호에 의한 법인의 무한책임 사원인지 여부는 과세관청이 법인등기부등본 등 자료에 의하여 입증하면 되고， 위 자료에 의하여 일견 무한책임사원으로 보이는 경우에도 실질적으로 무한책임사원으로 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있지 않았다는 사정은 이를 주장하는 자가 입증 하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결 등 참조).

(2) 원고가 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있었는지 여부

살피건대， 원고가 소외 법인의 구성원 법무사로 취임하는 것에 승낙하고 소외 법인에 OOOO원의 금원과 노무를 출자하는 내용의 정관에 동의한 사실， 원고가 소외 법인의 법인등기부 상으로 분사무소로 등기되어 있는 OO군 OO읍 OO리 255에서 법무사 사무실을 운영하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으나， 한편， 갑 제5 내지 14호증， 제16 내지 20호증의 각 기재， 제1심 증인 김CC의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면，① 김CC은 법원 개인회생위원으로 근무하다가 2007년경 퇴직한 후 개인회생 및 파산을 전문으로 하는 법무사합동법인을 설립하기로 하였는데， 법무사합동법인을 설립하기 위해서는 법무사법 제35조에 따라 5인 이상의 법무사가 필요하고 그 중 2인 이상은 10년 이상 법무사 업무에 종사한 자이어야 하는 관계로 김CC은 평소 친분이 있던 원고에게 형식상 구성원 법무사가 되어달라고 부탁하였으며， 원고는 이를 승낙하여 김CC에게 그에 필요한 서류를 보내준 사실，② 김CC이 소외 법인을 설립하면서 출자금 OOOO원을 모두 본인이 출자하였고， 단지 정관과 법인등기부등본에만 김CC이 OOOO원을， 원고 및 김DD， 강EE， 송FF이 각 OOOO원씩을 출자한 것으로 등재하였을 뿐 원고가 소외 법인의 설립과 관련하여 현금을 출자하지 아니하였던 사실，③ 김CC이 소외 법인을 독자적으로 운영하였을 뿐만 아니라， 원고가 소외 법인의 운영이나 경영에 일체 관여하지 아니하였던 사실(한편， 김CC 또한 이 사건 사무소의 운영에 관여한 바 없다)， ④ 원고는 이 사건 사무소에 '법무사 우AA 사무소'라고 표시하여 두었을 뿐 소외 법인의 분사무소로 표시한 바도 없고, '법무사 우AA' 명의로 모든 사건을 처리하였고 소외 법인 명의로 사건을 처리한 바도 없으며， 이 사건 사무소의 운영수입을 기초로 개인종합소득세 신고를 하고 직원 월급을 포함한 각종 비용을 지출하는 등 원고가 이 사건 사무소를 소외 법인과 별도의 계산으로 독립적으로 운영하여 온 사실，⑤ 원고가 소외 법인으로부터 출자액에 따른 배당금 등 명목으로 금원을 받은 적도 없는 사실，⑥ 김CC은 소외 법인의 실질적인 경영자임을 전제로 2007 년부터 2010년까지 소외 법인의 수입금액을 실제 금액보다 과소 기재하는 방식으로 부가가치세 등을 탈루하였다는 사실로 조세법처벌법위반죄로 벌금 OOOO원의 약식 명령을 받아 그 약식명령이 확정되기도 한 사실(한편， 김CC은 수사과정에서 다른 법무사들로부터 명의를 빌린 것이라는 취지로 진술한 바 있다)을 인정할 수 있고， 여기에 원고가 자신의 명의로 업무를 처리하였을 뿐 소외 법인 명의로 업무를 처리한 적이 없을 뿐만 아니라， 이 사건 사무소 명의로 사건부를 작성하고 그에 따라 세무신고를 하여 온 점， 소외 법인은 개인회생 및 개인파산과 관련된 신청대리를 주로 처리한 반면， 원고의 법무사사무소는 부동산등기 및 신청 등의 업무를 주로 처리하여 그 업무가 상이한 점， 달리 소외 법인과 원고의 이 사건 사무소가 운영에 있어서 관련이 있다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 종합해 보면， 원고는 소외 법인의 구성원으로 등기되어 있기는 하나， 무한책임사원으로서 실질적으로 소외 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있었다고는 볼 수 없고， 단지 형식상으로 소외 법인의 구성원으로 등재되어 있었다고 봄이 상당하다.

(3) 피고의 주장에 대한 판단

이에 대하여 피고는， 원고가 소외 법인의 정관에 서명날인하고 자신의 의사에 따라 법인등기부에 구성원으로 등기를 마쳤으며， 소외 법인의 분사무소로 설치된 OO도 OO군 OO읍 OO리 255에서 구성원 법무사로서 업무를 처리한 이상， 소외 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있었다고 할 것이고， 이를 자신의 의사와는 상관없이 소외 법인의 형식적 구성원으로 등재되어 있었던 경우와 통일시할 수는 없다고 주장하나， 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉， 김CC이 개인회생 및 개인파산을 전문으로 하는 법무사합동법인을 설립하는 과정에서 법무사합동법인의 요건을 갖추기 위하여 원고를 구성원 법무사로 등재하였을 뿐， 소외 법인 설립 이후에는 다른 법무사를 고용하여 개인회생 및 개인파산 사건의 신청대리 업무를 주로 처리하였던 점， 한편， 원고는 소외 법인이 설립된 이후에도 그 전과 마찬가지로 장흥군에서 개인 법무사 사무실을 운영하면서 광주지방법원 장흥지원 관내의 부동산등기 및 기타 신청 등의 업무를 주로 처리해 왔던 점， 원고가 이 사건 사무소의 운영수입을 기초로 종합소득세 신고를 하고 비용을 지출하는 등 별도의 OOOO계산으로 사무실을 운영하여 온 것으로 보이고 배당금이 사적으로 지급되었다고 볼 자료도 없는 점， 소외 법인이 설립된 이후 소외 법인과 이 사건 사무소의 운영이 서로 관련되어 있다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점(한편， 원고가 소외 법인에 노무나 신용을 출자 하였다고 볼 자료도 없다) 등을 종합하면， 원고가 소외 법인의 정관에 무한책임사원으로 서명날인까지 하고 법인등기부등본에 구성원으로 기재되어 있다는 사정만으로는 원고가 소외 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있었다는 점을 인정하기 어렵다고 할 것이므로， 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 피고는， 원고가 자신의 의사에 기하여 소외 법인의 구성원으로 등재되었음에 도 형식적으로 등기된 것이라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로서 허용될 수 없다고 주장하므로 살피건대， 신의성실의 원칙은 조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세 실체법과 관련하여 적용되는 경우 사적자치의 원칙이 지배하는 사법에서보다는 제약을 받으며 합법성을 희생하여서라도 구체적 신뢰보호의 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것인바(대법원 2001. 6. 15. 선고 2000두2952 판결 등 참조)， 당사자가 법무사합동법인의 법령상의 요건을 충족시키기 위하여 실질에 따라 등기를 하지 아니하고 실질과 달리 등기를 한 후 소송에서 그 실질이 등기부 상의 등기원인과 다른 것이라고 주장한다 하여 이를 모순되는 행태라고 하기는 어려운 점， 과세관청은 실지조사권을 가지고 있을 뿐 아니라 경우에 따라서 그 실질을 조사하여 과세하여야 할 의무가 있고 그 과세처분의 적법성에 대한 입증책임도 부담하고 있는데 과세관청에 대하여 납세의무자 스스로 등기원인을 달리하여 등기하였음을 사전에 알리지 않고 부과처분이 있은 후 뒤늦게 다툰다는 것만으로 심한 배신행위를 하였다고 할 수도 없고， 과세관청이 등기부상의 등기원인만을 보고 이를 그대로 신뢰하였다 하더라도 이를 보호받을 가치가 있는 신뢰라고 할 수도 없는 점 등을 고려하면， 원고가 소외 법인의 등기부등본상 구성원으로 등기된 것이 형식적으로 기재된 것에 불과하다고 주장하는 것이 피고의 구체적 신뢰보호를 위하여 허용될 수 없다고 볼 수는 없다고 할 것이므로， 원고의 주장이 신의성실의 원칙에 위배됨을 전제로 하는 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

(4) 소결

따라서 원고가 소외 법인의 무한책임사원임을 전제로 원고에게 국세기본법 제39조 제1항 제1호에 의한 제2차 납세의무를 부담시킨 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위배되어 위법하다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바， 제l심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로， 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.