헌재 2014. 4. 24. 선고 2011헌마659 2011헌마683 결정문 [청소년보호법 제23조의3 등 위헌확인]

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[결정문]

사건

2011헌마659, 683(병합) 청소년보호법 제23조의3 등 위헌

확인

청구인

1. [별지 1] 청구인 명단과 같음(2011헌마659)

청구인들의 대리인 법무법인 정진

담당변호사 이상엽, 이병찬

2. [별지2] 청구인 명단과 같음( 2011헌마683 )

청구인들의 대리인 변호사 한상호, 박민배, 전원열, 강지현, 이인석, 장환석, 김재경

선고일

2014.04.24

주문

1. 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 제51조 제6의2호 및 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 제59조 제5호에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 청구인들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

이유

1. 사건개요

가. 2011헌마659 사건

청구인 박○진은 인터넷게임을 즐겨하는 16세 미만의 청소년이고, 청구인 김○정, 정○희는 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모들이다. 청구인들은 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하고 이를 위반하는 인터넷게임 제공자를 형사처벌하도록 규정한 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 조항들이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 등을 침해한다고 주장하면서 2011. 10. 28. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2011헌마683 사건

청구인 주식회사 ○○게임즈 외 12인은 인터넷게임의 개발 및 제공 업체이다. 청구인들은 인터넷게임 제공자로 하여금 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하도록 하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정한 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 조항들 및 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 조항들이 인터넷게임 제공자의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2011. 11. 4. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제23조의3 제1항 및 제51조 제6의2호와 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부

개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제1항 및 제59조 제5호(이하 금지조항을 ‘이 사건 금지조항’이라 하고, 처벌조항을 ‘이 사건 처벌조항’이라 하며, 이들 조항을 모두 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

청구인들은 이 사건 법률조항 외에 구법 제23조의3 제2항, 제3항 및 법 제26조 제2항, 제3항의 위헌확인도 구하고 있으나, 이들 조항은 이 사건 금지조항의 적용 대상인 인터넷게임의 의미와 범위를 구체화하는 내용이 아니라 여성가족부장관이 문화체육관광부장관과 협의하여 그 적용 범위의 적절성을 정기적으로 평가하고 필요한 경우 개선 조치 등을 하도록 정한 것으로, 청구인들의 기본권 제한과는 직접적인 관련이 없으므로 심판대상에서 제외하기로 한다. 이 사건 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 3]과 같다.

[심판대상조항]

구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것)

제23조의3(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한 등)① ‘게임산업진흥에 관한 법률’에 따른 게임물 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물(이하 “인터넷게임”이라 한다)의 제공자(전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자를 말하며, 같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 같다)는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.

제51조(벌칙)다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

6의2. 제23조의3을 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자

청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것)

제26조(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한)① 인터넷게임의 제공자는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.

제59조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제26조를 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자

3. 청구인들의 주장

가. 2011헌마659 사건

이 사건 법률조항의 규제 대상은 심각한 중독의 우려가 있는 인터넷게임인데, 그 의미 및 해당 범위가 불분명하게 규정되어 있으므로 헌법상 명확성원칙에 반한다.

또한 이 사건 법률조항은 인터넷게임을 통해 자신의 소질과 취미를 살리고자 하는 청소년의 일반적인 행동자유권 및 프로게이머 선수로 자아를 실현하려는 청소년의 인격의 자유로운 발현권을 침해하고, 학교 밖의 교육영역에서는 부모의 교육권이 우선하므로 심야시간에 자녀에게 인터넷게임을 하도록 허용할지 여부는 부모의 교육철학, 자녀의 적성 및 진로 등을 종합적으로 고려하여 부모가 자율적으로 결정할 수

있어야 함에도 일률적으로 이를 제한하므로 부모의 자녀교육권도 침해한다.

청소년의 인터넷게임 중독을 예방한다는 입법목적이 정당하다 하더라도, 부모나 타인명의의 도용을 통한 게임 이용을 방지하는 데에는 한계가 있고, 중독 예방을 위하여는 특정시간대에 게임 이용을 금지하는 것보다 게임 이용의 총시간을 규제하는 방법이 보다 적절하므로, 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 수도 없다. 나아가 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다)에 16세 미만 청소년 본인이나 법정대리인의 요청이 있는 경우 접속을 금지할 수 있는 이른바 ‘선택적 셧다운제’가 규정되어 있는 등 청소년의 인터넷게임 중독을 예방하기 위한 보다 완화된 방법이 있음에도 심야시간대에 인터넷게임의 이용을 강제적이고 일률적으로 통제하는 것은 기본권 침해의 최소성 원칙에도 반한다.

이 사건 법률조항은 심야시간대에 인터넷게임이 아닌 다른 종류의 게임 또는 기타 오락 활동을 하는 청소년들과 비교할 때 인터넷게임을 즐기려는 청소년들을 합리적 이유 없이 차별하는 것이고, 국내에서 인터넷게임 제공을 하는 업체만을 규율하므로 평등권 침해도 문제된다.

나. 2011헌마683 사건

이 사건 법률조항은 국내 인터넷게임 제공자들의 직업수행의 자유를 지나치게 제한하고, 적용 대상인 인터넷게임물의 범위가 불명확하게 규정되어 있어 결국 게임물을 통한 표현의 자유도 침해한다.

또한 인터넷게임을 이용하려는 청소년은 인터넷게임 제공자가 게임산업법에 따라 마련한 실명·연령 및 본인 인증을 거쳐야 하므로 이들의 익명의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 등도 침해하게 되고, 문화에 대한 자율성과 다양성에 대한 국가의

지나친 간섭과 개입으로 헌법상 문화국가의 원리에도 반한다.

4. 적법요건에 대한 판단

벌칙 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에 벌칙 조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 참조).

청구인들은 이 사건 처벌조항인 구법 제51조 제6의2호 및 법 제59조 제5호에서 정한 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라, 전제되는 이 사건 금지조항이 위헌이어서 그 제재조항인 이 사건 처벌조항도 당연히 위헌이라는 취지로 주장하고 있으므로, 이러한 경우 구성요건조항과 별도로 규정된 벌칙조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

따라서 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

5. 본안에 대한 판단

가. 강제적 셧다운제 개관

(1) 제도의 도입 경위

인터넷 이용이 보편화됨에 따라 인터넷게임도 오락활동의 하나로 자리잡게 되었으나, 그 이용이 증가하면서 인터넷게임에 중독되거나 과몰입 증상을 보인 청소년이 자살하거나 모친을 살해하는 사건이 발생하는 등 인터넷게임 중독 내지 과몰입 현상의 심각성이 사회적으로 문제화되기 시작하였다.

이에 제도적 차원에서 인터넷게임 중독을 예방·치유하기 위한 여러 방책들이 제

시되었는데, 특정 시간대에 청소년에게 인터넷게임 제공을 일률적으로 금지하는 이 사건 금지조항도 그 중 하나로, ‘강제적 셧다운제’라 불린다. 한편, 게임산업법은 청소년 본인 또는 법정대리인이 인터넷게임 제공자에게 게임물 이용방법, 이용시간 등의 제한을 요청할 수 있도록 하는 규정을 두고 있는데, 이를 강제적 셧다운제와 비교하여 ‘선택적 셧다운제’라 한다.

강제적 셧다운제의 구체적인 도입 논의는 2010년부터 시작되었으나 정부 부처 간 적용 연령대 및 적용 대상에 대하여 합의에 이르지 못하다가, 적용 연령을 16세 미만의 청소년으로 하고 중독 위험이 상대적으로 불분명한 이동통신단말기기 및 휴대용 정보단말기기 등을 이용한 인터넷게임에 대하여는 그 적용을 일단 유예하는 것으로 하여, 2011. 5. 19. 청소년보호법 개정(법률 제10659호)으로 처음 도입되었다. 이후 2011. 9. 15. 청소년 보호법으로 전부 개정되면서 조문의 위치가 변경되었으나 그 실질적 내용은 변함없이 유지되고 있다.

(2) 제도의 내용

이 사건 금지조항은 인터넷게임 제공자가 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지(이하 ‘심야시간대’라 함은 이를 의미한다) 인터넷게임을 제공하는 것을 금지한다. 그리고 이는 이 사건 처벌조항에서 정한 형벌을 통해 강제되고 있다. 따라서 인터넷게임 제공자는 오전 0시 이전에 인터넷게임에 접속한 16세 미만 청소년에 대해서는 오전 0시를 기준으로 그 이용을 중단시키고, 오전 0시부터 오전 6시 사이에 청소년의 인터넷게임에의 신규 접속을 차단하는 기술적 조치를 취하여야 하는 의무를 부담하며, 그 직접적 효과로 16세 미만 청소년은 위 시간대에 인터넷게임을 이용할 수 없다.

각종 게임의 종류 중 게임의 이용에 인터넷 등 정보통신망에의 접속이 필요한 ‘인터넷게임’만이 그 적용대상인바, 이러한 인터넷게임은 게임의 컨텐츠가 정보통신망을 통하여 실시간 제공되어야 수행될 수 있는 구조이므로 주로 다른 사람과 함께 게임을 형성해 나가거나 다른 사람을 상대로 게임을 진행하는 형태 또는 2인 이상이 동시에 접속하여 대전의 형태로 진행되는 네트워크 게임이 대부분을 차지한다.

한편, 개인용 컴퓨터(이하 ‘PC’라 한다)를 이용하는 인터넷게임이 아니라, 이동통신 단말기기나 휴대용 정보 단말기기를 이용하는 인터넷게임의 경우 중독의 우려가 상대적으로 적다고 보아 청소년보호법 부칙 등에서 그 적용을 유예하고 있다.

나. 이 사건 금지조항의 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙

인터넷게임 제공자가 이 사건 금지조항을 위반하는 경우 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하’의 형벌이 부과되므로 이 사건 금지조항은 형벌의 구성요건에 해당하기도 하는바, 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바368 참조).

(2) 판단

(가) ‘인터넷게임’의 의미

법상 ‘인터넷게임’은 게임산업법에 따른 게임물 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보

보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망, 즉 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제인 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물이라고 정의되어 있다(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항). 따라서 원칙적으로 게임의 시작 및 실행을 위하여 인터넷이나 네트워크 등 정보통신망에의 접속이 필요한 게임이라면 게임 기기 또는 게임물의 종류와 무관하게 모두 인터넷게임에 해당하고, 사행성게임물 등 게임산업법상 게임물이 아닌 것 및 게임의 개시와 실행을 위하여 정보통신망에의 접속이 필요 없는 게임은 이 사건 금지조항의 적용대상인 ‘인터넷게임’에 해당하지 않는다.

구체적으로 보면, 정보통신망을 통해 제공되지 않는 게임물로 컴퓨터에 저장되어 있는 게임물, 별도의 저장장치로 다운로드 받아 이용하는 게임물로서 네트워크 기능이 없거나 그 실행에 인터넷 접속이 필요 없는 휴대기기 게임·콘솔 게임·CD게임, 오락실용 아케이드 게임은 ‘인터넷게임’에 해당하지 않는 반면, 별도로 다운로드 받았거나 구입한 게임이라도 네트워크에서 다중접속으로 수행하기 위하여 인터넷에 접속하여 프로그램을 실행한다면 ‘인터넷게임’에 해당하는바, 이러한 사항은 정보통신망 이용자라면 누구나 쉽게 파악할 수 있는 내용이다.

한편, 청소년보호법 부칙(2011. 5. 19. 법률 제10659호) 제1항 및 청소년 보호법 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11048호) 제1조(이하 ‘이 사건 부칙조항들’이라 한다) 및 ‘심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위’에 관한 여성가족부고시(제2013-9호, 이하 ‘여가부 인터넷게임물 고시’라 한다)에 의하면, 스마트폰 등 이동통신 단말기기나 태블릿 컴퓨터 등 휴대용 정보 단말기기를 이용하는 인터넷게임 등(이하

‘모바일기기를 이용한 인터넷게임’이라 한다)의 경우 PC기반 인터넷게임에 비하여 상대적으로 심각한 중독의 우려가 적다고 보아 2015. 5. 19.까지 그 적용이 유예되고 있다. 그런데 이러한 일부 기기를 이용한 인터넷게임에 대한 적용유예는 이 사건 금지조항의 적용범위를 확장하는 것이 아니라 축소하는 것이어서 청구인들의 기본권을 제한하는 사항이라 보기 어렵고, 나아가 유예기간이 종료하면 이 사건 금지조항의 실질적 적용대상에 해당할 수 있는 가능성이 있으므로, 일부 인터넷게임에 대하여 적용이 유예되고 있다는 사실로 인하여 이 사건 금지조항에서 정한 ‘인터넷게임’의 의미가 불명확해진다고 보기는 어렵다.

나아가 이 사건 부칙조항들은 적용유예 대상을 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 기기를 이용한 인터넷게임’이라고 정해놓고 있는데, ‘인터넷게임 중독’이란 ‘인터넷게임의 지나친 이용으로 인하여 인터넷게임 이용자가 일상생활에서 쉽게 회복할 수 없는 신체적·정신적·사회적 기능 손상을 입은 것’을 의미하고(법 제27조), ‘심각한 중독의 우려’는 이러한 중독의 위험성이 높은 것으로 이해할 수 있으므로, ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것’이 어떠한 정도를 의미하는지 일반인이라면 쉽게 짐작할 수 있다. 또한 인터넷게임의 종류 및 형태가 천태만상이고 계속하여 새로운 게임 개발이 속출하고 있는 상황에서 중독성이 높은 인터넷게임인지 여부를 미리 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하고 전문적 자료 수집 및 판단이 가능한 행정부로 하여금 이를 판단하도록 하는 것이 보다 합리적이기 때문에 적용이 유예되는 대상을 하위 법령에서 구체화하도록 정할 필요성도 인정되므로, 이 사건 부칙조항들이 적용유예 대상에 관하여 위와 같이 정한 데에는 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 부칙조항들에서 정하고 있는 적용유예 대상

의 의미가 불명확하다고 보기도 어렵다.

(나) ‘인터넷게임 제공자’의 의미

‘인터넷게임 제공자’는 전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자를 말하며, 같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항). 여기서 부가통신사업자란 기간통신사업자의 기간통신역무를 이용하여 기간통신사업자가 제공하지 않는 통신역무를 제공하는 사업자를 말한다(전기통신사업법 제2조, 제22조 참조). 이러한 관련규정을 종합하여 보면, 부가통신사업자로 신고한 자, 소규모 부가통신사업을 하려는 자로서 신고가 면제된 자, 부가통신사업을 하려는 기간통신사업자가 모두 이에 해당하고, 이들이 부가통신서비스를 제공함에 있어 인터넷게임의 제공 방식이나, 목적, 장소 등을 제한하지 않고 있으므로 인터넷에 웹사이트를 운영하는 사실상의 모든 사업자가 이에 해당한다. 따라서 게임채널링 서비스를 제공하거나 일시적으로 홍보용 이벤트 게임물을 제공하는 경우에도 이에 해당할 수 있고, 네트워크 기능이 포함된 PC 패키지 게임에 대하여 네트워크 서비스를 제공하는 부가통신사업자도 이에 해당할 수 있는바, 정보통신망을 통하여 인터넷게임을 제공하려는 자라면 이 사건 금지조항에서 정한 ‘인터넷게임 제공자’의 의미를 쉽게 파악할 수 있다.

(3) 소결

그렇다면 이 사건 금지조항에서 정한 ‘인터넷게임’ 및 ‘인터넷게임의 제공자’의 의미가 불명확하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다.

다. 이 사건 금지조항에 의하여 제한되는 기본권

(1) 청소년의 일반적 행동자유권

행복추구권은 그 구체적 표현으로서 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함하는바, 일반적 행동자유권의 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함된다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조). 이 사건 금지조항은 심야시간대에 인터넷게임을 즐기려는 16세 미만 청소년의 개인적 생활방식과 취미를 제한하므로 이들의 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권을 제한한다.

(2) 학부모의 자녀교육권

부모의 자녀교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 보장에 관한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 기본권으로, 부모가 자녀의 교육 및 양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자유롭게 자녀를 교육하고 양육할 권리를 말한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마635 참조). 이 사건 금지조항은 16세 미만 청소년을 자녀로 둔 부모가 심야시간대에 자녀에게 인터넷게임을 하도록 허용할지 여부를 결정할 수 있는 권리를 제한하므로 부모의 자녀교육권을 제한한다고 볼 수 있다.

(3) 청구인 인터넷게임 제공자들의 직업수행의 자유

헌법 제15조의 직업의 자유는 자신이 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함한다. 이 사건 금지조항은 인터넷게임 제공자가 16세 미만 청소년에게 심야시간대에 인터넷게임을 제공하지 못하도록 시간적 규제를 가함으로

써 인터넷게임 제공을 업으로 하는 자의 직업수행의 자유를 제한한다.

한편, 인터넷게임 제공자인 청구인들은 이 사건 금지조항으로 인하여 표현의 자유가 제한된다는 주장도 하나, 이 사건 금지조항은 인터넷게임의 내용적 측면을 규제하거나 그 제공 자체를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 게임의 제공을 원칙적으로 허용하면서 제공 시간의 일부를 제한하는 것이므로, 인터넷게임 제공자의 게임물을 통한 표현의 자유보다는 이들의 직업수행의 자유 제한이 보다 직접적으로 문제되므로 직업수행의 자유 제한 여부를 중심으로 살펴보기로 한다.

(4) 평등권

이 사건 금지조항은 각종 게임 중 인터넷게임만을 그 적용대상으로 하므로, 이것이 인터넷을 이용하지 않는 다른 게임 및 모바일기기를 이용한 인터넷게임과 비교하여 불합리한 차별인지, 그리고 국내 게임업체만 규율하는 것이 해외 업체와 비교하여 불합리한 차별을 하는 것으로서 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.

(5) 그 밖에 청구인들은 인터넷게임의 회원가입 시 본인인증절차를 거쳐야 하고 16세 미만이라는 사실이 다른 게임자에게 노출되므로, 개인정보자기결정권이 침해되고 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 않은 채 익명 또는 가명으로 사상이나 견해를 표명할 익명 표현의 자유가 침해된다고 주장하나, 이는 이 사건 금지조항에 의한 직접적 제한 효과가 아니라 게임산업법에서 게임물관련사업자로 하여금 인터넷게임 이용자의 회원가입 시 본인확인 조치를 하도록 함으로써 나타나는 간접적·부수적 결과에 불과하므로, 강제적 셧다운제로 인한 기본권 침해 여부를 다투는 이 사건에서는 별도로 그 침해 여부를 판단하지 않기로 한다.

(6) 소결

그러므로 이 사건 금지조항에 의하여 제한되는 기본권은 심야시간대에 인터넷게임을 즐기고자 하는 16세 미만 청소년의 일반적 행동자유권, 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모의 자녀교육권, 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유 및 평등권이다.

라. 이 사건 금지조항이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 및 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(1) 헌법상 청소년 보호의무와 기본권제한의 한계로서의 과잉금지원칙

이 사건 금지조항은 인터넷게임을 제공하는 자의 직업수행의 자유 및 여가 또는 오락 활동의 선택 및 시간 활용에 관한 청소년 개인의 자유로운 결정권과 학교 밖의 영역에서 부모가 자신의 자녀에게 인터넷게임을 허용할지 여부를 결정할 권리를 제한하므로, 개인의 기본권 제한에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 준수하여야 하는 한계가 있다.

그런데 청소년기는 20대 이후의 사회생활을 대비하고 전 생애에 걸쳐 필요한 지식과 소양을 습득하는 시기이고, 청소년은 미래에 국가발전을 위한 중요한 인적자원이다. 한편 청소년은 자기행동의 개인적 또는 사회적인 의미에 대한 판단능력과 그 결과에 대한 책임능력이 성인에 비하여 미숙한 존재이다. 따라서 청소년의 건전한 성장과 발달을 위하여 특별한 보호가 필요한바, 헌법도 국가에 대하여 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 부과하고 있다(헌법 제34조 제4항). 이 사건 금지조항은 청소년의 과도한 인터넷게임 이용 및 그 중독 문제가 사회적으로 심각하게 대두되고 있음에도 가정 및 학교 등의 자율적인 노력만으로는 이에 대한 적절한 대처가 어렵다는 인식 하에 도입된 제도로, 국가의 청소년 보호의무의 일환으로 마련

된 제도라 할 수 있다. 따라서 이 사건에서 이 사건 금지조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 심사함에 있어서는 이러한 사정도 함께 고려해야 한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성

이 사건 금지조항은 심야시간대에 청소년의 인터넷게임 이용을 제한함으로써, 정신적·육체적으로 성장 단계에 있는 청소년의 적절한 수면시간을 확보하고 청소년의 인터넷게임 과몰입 또는 중독 현상을 방지하여, 궁극적으로 청소년의 건전한 성장과 발달에 기여하고 나아가 청소년의 인터넷게임 중독으로 인한 사회적 문제도 예방하려는 것이므로 그 입법목적이 정당하다.

이를 위하여 인터넷게임 제공자로 하여금 심야시간대에 16세 미만 청소년에게 인터넷게임을 일률적으로 제공하지 못하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여할 수 있으므로 수단의 적정성도 인정된다.

(나) 침해의 최소성

인터넷게임 자체는 오락 내지 여가활동의 일종으로 청소년에게 언제나 부정적 영향을 미친다고 할 수는 없다. 그러나 게임에 과몰입되거나 중독되면 오락 내지 여가활용의 하나로서의 게임의 순기능은 더 이상 기대하기 어렵고, 건강악화, 생활파괴, 우울증 등 성격변화, 현실과 가상공간의 혼동 등 육체적·정신적으로 부정적 결과를 초래할 수 있으며, 교사나 교우와의 관계, 학교수업 및 학교생활에 부정적 결과로 이어질 수 있다.

특히 인터넷게임은 인터넷이나 네트워크에 접속하여 현실과 다른 가상의 공간에서 동시 접속자인 다른 사람과 함께 게임을 형성해 나가거나 다른 사람을 상대로 게

임을 진행하는 것이 대부분이고, 정보통신망이 연결되는 곳에서는 장소적, 시간적 제약 없이 지속적으로 게임을 즐길 수 있다는 점에서, 게임자가 자발적인 의지로 중단하는 것이 쉽지 않다.

각종 조사 결과를 보면, 우리나라는 초고속인터넷의 확산으로 인터넷사용인구가 매우 많은 편이어서 대부분의 청소년이 인터넷을 이용할 수 있는데, 청소년들이 인터넷을 이용하는 주된 이유는 정보검색이 아니라 인터넷게임으로 나타났다. 또한 전체 게임 시장에서 인터넷게임이 차지하는 비중은 80% 이상이고 , 청소년들이 즐기는 각종 게임 중에서 인터넷게임의 이용률이 가장 높으며, 연령대별로는 만 9∼14세의 이용률이 가장 높고 만 15∼19세가 그 다음으로 높은 것으로 나타났다. 한편, 대부분의 청소년은 인터넷을 주로 집에서 이용하는데, 청소년 중 상당수와 학부모 중 절반 이상이 청소년 스스로 인터넷게임 이용시간의 통제가 어렵다고 인식하고 있는 것으로 나타났다.

따라서 청소년의 과도한 인터넷게임의 이용에 대해서는 어느 정도 시간적 규제가 필요하다고 보여진다. 그런데 이 사건 금지조항은 청소년의 인터넷게임 이용을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 이를 원칙적으로 허용하면서, 가정 내에서도 통제가 쉽지 않고 장시간 이용으로 이어질 수 있는 심야시간대인 오전 0시부터 오전 6시까지로 한정하여 제한하고 있고, 그 적용대상도 청소년 중에서 초등학생 및 중학생에 해당하는 나이인 16세 미만의 자로 한정하고 있는바, 청소년을 과도한 인터넷게임 이용 및 중독 현상으로부터 보호하고 이를 예방하기 위하여 이러한 정도의 시간적 규제가 과도하다고 보기는 어려울 것이다.

또한 인터넷게임 이용에 대한 과잉규제를 피하기 위하여 여성가족부장관으로 하

여금 제한대상 게임물의 범위의 적절성에 대하여 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하도록 하고, PC이용 인터넷게임 외에 모바일기기를 이용한 인터넷게임물의 경우 상대적으로 중독의 우려가 적다고 보아 일단 그 적용을 유예하고 있으며, 여가부 인터넷게임물 고시에서 인터넷게임이라 하더라도 시험용게임물, 게임대회·전시회용 게임물, 교육·공익홍보용 게임물에 대하여는 적용을 배제하고 있는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있다.

인터넷게임 제공자의 측면에서 보더라도, 게임산업법에 따르면 인터넷게임 제공자는 게임물 이용자의 회원가입 시 실명·연령 확인 및 본인 인증 조치와 청소년의 회원가입 시 친권자 등 법정대리인의 동의를 확보하는 조치를 하여야 하는바(게임산언법 제12조의3 제1항), 이러한 기본적인 조치를 기반으로 하여 16세 미만 청소년의 심야시간대 접속을 차단하는 기술적 조치를 추가하는 것이 비용적 측면에서 사업자에게 큰 부담이 된다고 보기 어렵다.

한편 청소년 본인이나 법정대리인의 요청이 있는 경우 게임의 이용방법 및 시간을 제한할 수 있는 이른바 ‘선택적 셧다운제’가 게임산업법에 규정되어 있는데, 이는 청소년 자신 및 그 법정대리인이 적절한 시점에 과몰입 내지 중독의 위험을 인식하고 인터넷게임의 종류 및 시간대를 임의 선택하여 인터넷게임 제공자에게 직접 그 제한을 요청하는 제도이다. 이 제도는 청소년 자신이나 부모 등의 자율적 시정 노력을 전제로 하고 있는바, 현재까지 청소년이나 부모의 선택적 셧다운제의 이용률은 매우 미미한 수준으로 보고되고 있으므로 이러한 제도 자체만으로는 과도한 인터넷게임 이용 및 중독에 대한 적절한 대처가 되기 어렵다. 그러므로 게임산업법상 ‘선택적 셧다운제’가 이 사건 금지조항과 동일한 입법목적을 달성하기 위한 덜 제한적인 조치

에 해당한다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 금지조항은 입법목적 달성을 위해 필요한 최소한의 조치라 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 금지조항으로 인하여 하루 중 보통 사람이 수면을 취하는 시간인 오전 0시부터 6시까지, 인터넷게임 제공자가 16세 미만 청소년에 대하여 인터넷게임을 제공할 수 없게 되고, 16세 미만 청소년 및 그 부모가 인터넷게임을 이용하거나 그 이용을허락할 수 없게 됨으로써 제한되는 사익은 그 피해의 정도가 크지 않음에 반하여, 16세 미만 청소년의 인터넷게임 중독을 예방함으로써 얻어지는 사회적 비용의 절감 및미래의 국가발전을 위한 중요한 인적자원인 청소년이 건전한 인격체로 성장함으로써얻어지는 공익은 중대하다 할 것이므로 법익의 균형성도 유지하고 있다 할 것이다.

(3) 소결

따라서 이 사건 금지조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

마. 이 사건 금지조항의 평등권 침해 여부

(1) 다른 게임 이용자와의 차별에 대한 판단

(가) 이 사건 금지조항은 인터넷게임만을 대상으로 하므로, PC에 내장되어 있거나 별도의 장치로 다운로드받은 게임으로서 네트워크 기능을 이용하지 않는 게임을 16세 미만 청소년이 이용하는 경우에는 아무런 시간적 규제를 받지 않는다.

앞서 보았듯이 인터넷게임은 주로 동시 접속자와의 상호교류를 통한 게임 진행 방식을 취하고 있어 지속적인 수행이 가능하므로 게임자가 스스로의 의지로 중단하기 쉽지 않은 특징이 있고, 정보통신망서비스가 제공되는 곳이면 시간적·장소적 제약

없이 언제나 쉽게 접속하여 게임을 즐길 수 있어 장시간 이용으로 이어질 가능성이 크다.

이에 반하여 PC에 내장되어 있거나 모바일이나 별도의 장치로 다운로드받은 게임으로서 네트워크 기능을 이용하지 않는 게임은 인터넷게임과 달리 실시간 제공되는 정보통신망을 이용하는 것이 아니어서 다른 게임 이용자들과의 상호교류가 없기 때문에 장시간 이용의 가능성이나 중독의 우려가 상대적으로 적다고 볼 수 있다. 또한 정보통신망을 이용하지 않는 이들 게임에 대한 시간적 규제는 현실적으로도 가능하지 않다. 한편 아케이드 게임의 경우는 심야시간대에 청소년의 게임장 출입 및 이용 자체가 불가능하므로 차별적 결과가 발생하지 않는다(게임산업법 제28조 참조).

따라서 인터넷게임을 이용하는 경우와 인터넷게임이 아닌 다른 게임을 이용하는 경우에 대한 규제를 달리하는 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다고 볼 수 없다.

(나) 한편, 모바일기기를 이용한 인터넷게임에는 이 사건 금지조항이 적용되지 않으므로 PC기반 인터넷게임에 대한 차별취급이 평등권을 침해하는지 문제된다.

살피건대, 이 사건 금지조항의 신설 당시 인터넷게임이 가능한 모바일기기의 보급률이 청소년층에서 높지 않았고, 모바일 어플리케이션의 개발 및 보급도 활발하지 않아 모바일로 이용할 수 있는 게임의 종류나 시간적 이용이 제한적이어서, 그 중독의 우려나 심야시간대의 이용제한 필요성이 상대적으로 낮다고 보고 모바일기기를 이용한 인터넷게임에 대하여 이 사건 금지조항의 적용을 유예하고 있는 것일 뿐, 이 사건 금지조항은 원칙적으로 모바일기기를 이용한 인터넷게임도 그 적용대상으로 하고 있다. 그리고 앞으로 스마트기기의 보급 확산과 PC와 스마트기기에서 동시에

게임이용이 가능한 크로스플랫폼 현상 등 게임 산업을 둘러싼 환경의 변화에 따라 그 적용 여부가 변경될 수 있으므로, 현재 일부 인터넷게임에 대하여 적용이 유예되고 있다는 점만으로 청구인들의 평등권이 침해된다고 보기는 어렵다.

(2) 해외 게임업체와의 차별에 대한 판단

이 사건 금지조항이 국내 인터넷게임 제공자만을 그 대상으로 함으로써 해외 게임업체에 비하여 국내 게임업체만을 부당하게 차별하는 것인지 본다.

이 사건 금지조항의 적용대상인 ‘인터넷게임’은 게임산업법에 따른 게임물 중 정보통신망법에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물을 의미하므로, 게임산업법에 따라 자체 등급분류를 실시하여 등급분류를 받은 것으로 간주되는 게임물을 제외하고는 원칙적으로 등급분류절차를 거친 것이어야 한다(게임산업법 제21조). 또한 이 사건 금지조항에서 ‘인터넷게임 제공자’는 전기통신사업법에 따라 기간통신사업자로서 부가통신사업을 경영하는 경우이거나 부가통신사업자로 신고한 자를 말한다(법 제24조 제1항, 전기통신사업법 제22조).

그런데 이들 요건은 국내 업체인지 해외 업체인지를 불문하고 국내 이용자를 대상으로 인터넷게임을 제공하려는 사업자가 충족하여야 할 요건이기도 하다. 그렇지 않으면 불법게임물로서 유통 및 이용 제공이 금지되기 때문이다(게임산업법 제32조 제1항 제1호 및 제44조 제1항 제2호 참조).

그 결과 해외 업체의 경우 국내에 별도의 지사 설립 등을 통해 부가통신사업자로 신고하고 제공하려는 인터넷게임에 대하여 게임산업법상 등급분류절차를 밟고 있는바, 이와 같이 정상적인 인터넷게임 제공행위를 하는 인터넷게임 제공자의 경우에는 국내 업체인지 해외 업체인지를 불문하고 이 사건 금지조항의 적용대상이 되는

것에 차이가 없고, 이러한 요건을 충족하지 않은 해외 업체가 해외 서버 등을 통해 제공하는 인터넷게임을 이용하는 것은 게임산업법 또는 전기통신사업법을 위반하는 불법게임물의 유통 및 그 이용에 불과하다.

따라서 이러한 현상을 가지고 이 사건 금지조항이 해외 업체에 비하여 국내 업체에 대한 차별적 결과를 야기한다고 할 수는 없으므로 이를 이유로 청구인들의 평등권이 침해된다고 할 수 없다.

(3) 소결

그러므로 이 사건 금지조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

바. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단

청구인들은 이 사건 금지조항이 특정 문화현상에 대하여 이를 선호하거나 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙을 그 내용으로 하는 헌법상 문화국가의 원리에 반한다고 주장한다.

그러나 게임산업법 및 ‘이스포츠 진흥에 관한 법률’ 등 관련 법규를 종합적으로 고려하면 국가는 인터넷게임 관련 산업 및 문화를 장려하고 있음을 알 수 있고, 이 사건 금지조항은 인터넷게임의 개발 또는 제공 자체를 제한하거나 금지하고자 하는 것이 아니라 청소년의 건강 보호 및 건전한 성장을 위하여 심야시간대에 한하여 16세 미만 청소년에 대한 제공을 제한하는 것일 뿐이므로 인터넷게임 관련 산업이나 문화에 대한 국가의 부당한 제한이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 금지조항이 헌법상 문화국가의 원리에 반한다는 청구인들의 주장은 이유 없다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 나머지 심

판청구는 이유없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

가. 문화국가의 원리와 자율 규제의 원칙

우리는 기본적으로, 강제적 셧다운제는 문화에 대한 자율성과 다양성 보장에 반하여 국가에 의한 지나친 간섭과 개입을 하는 것으로 건국헌법 이래 헌법의 기본원리로 채택하고 있는 문화국가의 원리(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1 참조)에 반한다는 점에서, 다수의견에 반대한다.

(1) 우선 인터넷게임 과몰입·중독의 문제는 가정과 인터넷게임 제공자들의 자구 노력에 의하여 자율적으로 해결하여야 할 문제이다. 이 사건 금지조항이 규제하고자 하는 16세 미만 청소년들이 심야시간대에 인터넷게임을 즐기는 행위는 가정이라는 공간에서 이루어지는 것이므로, 국가의 개입 이전에 각 가정의 자율적인 해결 노력이 우선되고 존중되어야 할 영역이다. 헌법재판소도 학교 밖의 교육영역에서는 부모의 교육권이 국가의 교육권에 우선함을 명시적으로 인정한 바가 있다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마635 참조). 자녀가 심야시간대에 인터넷게임을 하도록 허용할 것인가는 학교 밖의 영역이므로 개별 가정의 교육방침에 따른 지도와 부모와 자식간의 대화를 통해 해결하여야 할 문제이다. 그러한 자율적인 규제와 자정 기능에 앞서 국가가 먼저 개입할 문제는 결코 아니다. 부모의 경우도 청소년의 인터넷게임 이용시간의 통제가 어렵다는 인식 아래 일시적인 편의를 위하여 국가의 개입을 채근하고 그 교육권을 쉽게 포기하거나 방기할 것이 아니다. 청소년을 바르게 키우고 잘못된 행동을

통제해야 할 1차적인 책임과 의무는 부모에게 있는 것이다.

(2) 우리나라와 달리 외국에서는 국가가 직접 나서서 게임을 규제하는 사례가 거의 없다. 규제하더라도 독립된 민간기구를 설립해 게임물을 등급별로 분류하고 게임물의 폭력성, 선정성에 대한 정보를 일반인들에게 전달해 학부모와 청소년에게 합리적으로 선택할 수 있도록 돕고 있는 정도이고, 국가 차원에서는 대부분 게임산업을 진흥하는 부분에 대해서만 관여하고 있는 실정이다. 태국에서 강제적 게임규제를 통해 부작용을 겪은 후 자율규제로 방향을 선회하였고, 베트남에서 온라임게임을 금지당한 청소년들이 PC 패키지 게임(PC Package Game)으로 몰리는 풍선효과가 발생하고 있는 것은 시사하는 바가 크다.

(3) 인터넷게임 과몰입·중독과 강제적 셧다운제 간의 관련성 등 규제의 목적과 수단의 연계성이 불확실함에도, 강제적 셧다운제는 게임을 유해한 것이라는 게임에 대한 부정적 인식을 바탕으로 만들어진 제도이다. 인터넷게임을 비롯한 게임은 이미 하나의 오락행위 내지 국민의 여가활동의 하나로 인식되고 있고, 게임산업법 뿐만 아니라 ‘이스포츠(전자스포츠) 진흥에 관한 법률’에서도 게임을 국민의 여가선용 및 국민경제 발전에 기여하는 문화활동 내지 문화산업의 하나로 다루고 있다. 따라서 여가 및 문화활동의 하나로 자리 잡은 게임의 이용과 관련하여 무조건 이용을 금지시키는 강제적 셧다운제 등의 차단식 규제를 통해 해결하는 것보다는 거시적 관점에서 청소년들이 게임만이 아닌 보다 다양한 문화를 경험할 수 있도록 각종 환경을 조성하고 관련 제도를 추진해나가는 것이 바람직하다.

(4) 한편, 게임뿐만 아니라 영화, 음악, 비디오, 드라마, 만화, 애니메이션, 방송 등 문화 콘텐츠를 규제하거나 금지하는 흐름 속에는 대체로 청소년보호 논리가 작용하

는바, 그러한 보호주의 관점에서만 접근하면 아무리 커다란 장점을 지닌 문화 매체라도 살아남을 수가 없다. 과거 ‘만화’에 대한 지나친 규제로 국내 만화산업이 피폐화하고 일본 만화에 시장을 잠식 당한 부정적 사례와 오늘날 세계적인 한류(韓流) 열풍이 문화 콘텐츠에 대한 과거의 규제와 간섭을 철폐하면서부터 그 싹을 틔우고 성장해온 긍정적 사례를 늘 상기할 필요가 있다.

(5) 이러한 전제 아래, 이 사건 금지조항의 ‘인터넷게임’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 이 사건 금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권, 즉 청소년의 일반적 행동자유권과 평등권, 부모의 자녀교육권 및 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는 것으로, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌가5 ).

이 사건 금지조항을 위반하여 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자에게는 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’이라는 형벌이 부과되므로, 이 사건 금지조항의 적용대상인 ‘인터넷게임’의 의미와 범위는 인터넷게임 제공자의 입장에서 볼 때 처벌조항의 구성요건에 해당한다.

이 사건 금지조항이 규정하는 ‘인터넷게임’은 법에서 정의하고 있듯이 ‘정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물’로 그 의미가 불명확하다고 보기는 어려운 점도 있다. 그러나 구법 제23조의3 제2항, 제3항 및 법 제26조 제2항, 제3항은 여성가

족부장관으로 하여금 이 사건 금지조항에 따른 제한대상 게임물의 범위가 적절한지 여부를 2년마다 평가하도록 규정하고 있고, 이 사건 부칙조항들은 ‘인터넷게임 중 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령이 정하는 기기를 이용한 인터넷게임’에 대하여 그 적용을 유예하도록 정하고 있다. 또한 여성가족부장관은 인터넷게임물 범위의 적절성에 대한 정기 평가 결과 게임물의 범위를 조정하는 등의 개선 조치를 하는 경우에는 그 내용을 고시하여야 한다(법 시행령 제21조). 그런데 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려’와 그러한 우려가 없는 것의 판단 기준 및 방법에 관하여 법률에서는 전혀 정하지 아니하고, 여성가족부장관의 적절성 평가 결과 어떠한 개선 조치가 이루어질 것인지는 이 사건 금지조항뿐만 아니라 법 조항 전체를 살펴보더라도 알 수 없어, 일반인으로서는 대통령령 또는 고시에서 정해질 내용을 쉽사리 예측하기 어렵다.

따라서 강제적 셧다운제의 적용대상인 인터넷게임의 구체적 범위가 어떠한지 수범자인 인터넷게임 제공자조차도 제대로 파악하기 어려우므로, 이 사건 금지조항 중 ‘인터넷게임’ 부분은 불명확하다. 그러므로 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 이 사건 금지조항의 입법목적은 청소년의 인터넷게임 과몰입·중독을 예방하고 청소년의 수면시간 및 건강을 보장한다는 것이고, 다수의견은 학교 및 가정, 청소년 스스로가 인터넷게임의 과다 이용을 자율적으로 통제하는데 한계가 있으므로 이를 제도적 차원에서 일률적으로 금지하는 것은 적절한 수단이라고 한다.

그러나 청소년들이 인터넷게임에 과몰입·중독되는 현상의 주된 원인이 심야시간

대에 인터넷게임을 하는 데 있다고 단정하기 어렵다. 물론 인터넷게임의 오락적 요소도 일부 그 원인일 수는 있겠지만 그 밖에도 불안한 자기통제력 등 게임이용자의 기질적 요인, 사회적 소외감이나 외로움 증가로 인한 심리적 요인, 핵가족 증가 및 과도한 입시위주의 학업 스트레스, 놀이문화의 부재 등의 환경적 요인 등 다양한 요인이 복합적으로 작용하여 인터넷게임에 과몰입·중독된다고 봄이 타당하다. 이와 같이 인터넷게임 과몰입·중독의 원인이 복잡, 다양함에도 이를 예방하기 위한 근본적인 처방 없이 그저 심야시간대에 인터넷게임을 일률적으로 금지하는 것만으로는 이 문제를 해결하기란 사실상 불가능하다고 보인다. 오히려 어릴 때부터 인터넷게임 과몰입·중독 예방 교육을 강화하고, 상담 · 치료 시스템의 정비와 상담 전문인력을 양성하며, 인터넷게임 과몰입·중독 예방을 위한 환경개선 및 정책개발 등이 효과적이고 근본적인 해결책이다.

청소년들의 수면시간 확보라는 또 다른 입법목적은 헌법 제37조 제2항에 따라 개인의 기본권 제한을 정당화할 수 있는 사유인지 의심스러울 뿐만 아니라, 그 입법목적의 정당성을 일단 수긍한다 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 금지조항이 그 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 보기 어렵다.

게임은 원래 오락적 요소와 운동적 요소를 모두 가지고 있는 것으로 게임을 즐기는 행위는 개인적인 취미나 오락 활동에 해당한다. 인터넷의 보급 및 사용이 보편화됨에 따라 정보의 검색 및 공유, 의견의 교환, 상품구매 및 결제에 이르기까지 생활 전반에 인터넷이 이용되고 있는 현실에서 인터넷서비스를 기반으로 한 게임이 게임 종류의 대부분을 차지하게 된 것은 자연스러운 문화현상의 하나라고 볼 수 있다.

그런데 이 사건 금지조항은 근본적으로 게임을 청소년의 성장과 발전에 전혀 도움

이 되지 않는 무가치한 것 또는 악영향을 미치는 것으로 보는 시각과 인터넷게임을 금지하면 곧바로 청소년들이 수면을 취할 것이라는 점을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 청소년의 수면시간 확보에 장애가 될 수 있는 수많은 환경적인 요소(예컨대, 자유로운 TV시청, 음악감상, 게임 아닌 인터넷 사용, PC게임 등)가 상존하고 있음에도 그 중 유독 인터넷게임만을 금지한다고 하여 과연 얼마만큼 수면시간 확보에 도움이 될지 의문이다. 또한 뒤에서 보는 것처럼 강제적 셧다운제가 적용되는 인터넷게임은 사실상 청소년이 이용가능한 게임이라는 점에 비추어 보면 인터넷게임 자체에 대한 사회적 혐오 인식에 바탕을 둔 이 사건 금지조항은 그 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 보기 어렵다.

(2) 설령 이 사건 금지조항이 입법목적 달성에 어느 정도 기여하는 적절한 수단이라 하더라도, 다음과 같은 점에서 이 사건 금지조항은 청구인들의 기본권을 제한함에 있어 이중적이고 과도한 입법적 조치로서 그 침해의 최소성 원칙에도 위반된다.

(가) 먼저, 게임산업법상 등급분류제도로 청소년에게 유해성이 인정되는 청소년이용불가 등급을 받은 인터넷게임물 및 청소년보호법상 청소년유해매체물로 결정된 인터넷게임물은 16세 미만 청소년에게 이미 그 제공이 제한되기 때문에, 강제적 셧다운제가 적용되는 인터넷게임은 사실상 ‘전체이용가’, ‘12세이용가’, ‘15세이용가’로 등급분류된 청소년들이 이용가능한 게임이다.

이와 같이 게임콘텐츠에 대하여 일차적 사용 규제가 이루어진 상황에서 게임의 이용시간을 강제적으로 규제하는 이 사건 금지조항은 인터넷게임 자체의 유해성보다는 과도한 인터넷게임의 이용이 초래할 수 있는 중독 등을 예방하고자 시간적 규제를 하는데 제도의 주안점이 있다고 할 수 있다. 그러므로 부모 등 법정대리인이나 프

로게이머 등이 필요에 따라 해제를 요청하는 등 인터넷게임의 장시간 이용으로 인한 유해한 결과를 염려할 필요가 없는 경우에는 그 예외가 인정되어야 한다.

또한 인터넷게임의 과몰입·중독 현상은 ‘게임을 얼마나 오래 하느냐, 그리고 얼마나 지나치게 하느냐’의 문제이지, ‘게임을 낮에 하느냐, 심야시간에 하느냐’의 문제는 아니다. 그러므로 청소년의 충분한 수면시간 확보나 인터넷게임의 과몰입·중독 예방이라는 입법목적 달성을 위해서라면 특정 시간대에 인터넷게임의 이용을 일률적으로 금지하는 것보다는 오히려 하루에 일정시간 이상 게임을 할 수 없도록 ‘게임 총시간’을 규제하는 방법이 보다 적절하고 효과적이라 할 수 있다.

따라서 이 사건 금지조항이 심야시간대에 16세 미만 청소년의 인터넷게임 이용을 전면적으로 금지하는 것은 필요 이상의 과도한 규제라고 보아야 한다.

(나) 청소년보호를 위한 규제입법은 청소년의 교육 및 양육에 관한 부모의 권리를 과도하게 제한하여서는 아니 되고, 특히 학교 밖의 영역에서는 부모의 자녀교육권이 우선되어야 한다. 그런데 청소년은 소위 PC방에 밤 10시 이후 출입이 금지되므로(게임산업법 제28조 제7호, 동법 시행령 제16조) 강제적 셧다운제는 실제로 청소년이 가정 내에서 인터넷게임을 이용하는 경우에 적용된다. 따라서 자신의 자녀에게 가정 내에서 어느 정도의 시간 동안 언제까지 인터넷게임을 하도록 허용할 것인가에 대해 부모의 자율적 결정이 우선적으로 보장되어야 하고, 만약 이러한 자율적 결정을 보장할 수 있는 다른 법적 수단이 있다면 강제적 셧다운제는 입법목적 달성을 위하여 기본권 침해를 최소화하는 수단이라 보기 어렵다.

그런데 청소년 본인이나 법정대리인이 인터넷게임 제공자에게 게임물의 이용방법 및 이용시간 등의 제한조치를 요청할 수 있는 이른바 ‘선택적 셧다운제’가 게임산

업법에 규정되어 2012. 1. 22.부터 시행되고 있는바, 이에 따르면 부모 등 법정대리인은 인터넷게임의 이용시간 조절에 관하여 자녀와 직접적인 충돌을 일으킬 필요도 없이, 부모 자신의 자율적 결정에 따라 자녀의 인터넷게임 이용방법 및 이용시간을 통제할 수 있다. 따라서 선택적 셧다운제와 같은 덜 침해적인 대체수단이 마련되어 있음에도 불구하고, 부모 및 청소년 스스로가 인터넷게임의 이용시간을 조절할 수 있는 자율적 통제능력을 상실하였다고 보고 일률적으로 특정시간대에 인터넷게임을 하지 못하도록 통제하는 이 사건 금지조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.

(다) 다수의견과 같이 청소년 보호라는 명분(입법목적의 정당성)에 치우쳐 국가가 청소년의 수면시간까지 챙기고 간섭하는 것을 허용한다면 21세기 이 문명의 시대에 새로운 전체주의의 단초(端初)를 허용하는 우(遇)를 범하지 않을까 두려울 따름이다.

강제적 셧다운제는 선진국에서는 유례를 찾아보기 힘든 제도이고, 게임정책의 국제기준은 자율규제임을 고려할 때, 이 사건 금지조항은 전근대적이고 국가주의적일 뿐만 아니라 행정편의주의적인 발상에 기대고 있는 것이다. "모든 문제에는 간단하고 멋지지만 잘못된 해결책이 있다."라는 H.L. Mencken의 말은 이 사건 금지조항에 꼭 들어맞는다.

(3) 그리고 16세 미만 청소년의 심야시간대 인터넷게임 이용률이 원래 높지 않았고, 부모 등 타인명의로 인터넷게임에 접속하거나 접속하는데 주민등록번호가 필요하지 않은 해외 게임제공자가 제공하는 인터넷게임에 접속하여 게임을 지속하는 경우 이를 통제할 방법이 없다는 점에서 제도의 실효성이 적어 이 사건 금지조항으로 인하여 달성되는 공익적 측면은 그리 크지 않은 반면, 필요 이상의 과도한 규제로 인터넷게임 이용에 관한 청소년의 권리와 이를 허용할 수 있는 부모의 자녀교육권을

지나치게 제한할 뿐만 아니라, 이러한 규제가 콘텐츠 산업의 60%를 차지하여 글로벌 경쟁력이 큰 산업이자 연 매출규모 10조 원에 달하는 국내 인터넷게임 시장을 위축시키고 게임업체로 하여금 해외 이전 등을 선택하게 함으로써 국내 인터넷게임 산업 전반에 상당한 손실을 초래할 수 있다는 점을 감안한다면 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보기 어렵다.

(4) 따라서 이 사건 금지조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 청소년들의 일반적 행동자유권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 인터넷게임 제공자들의 직업수행의 자유를 침해한다.

라. 평등권 침해 여부

(1) 다른 게임 이용제공자 또는 이용자들과의 차별

강제적 셧다운제는 청소년들의 게임중독을 예방하고 방지하기 위한 목적으로 도입되었으므로 인터넷게임에 대해서만 셧다운제를 적용하는 것이 합리적인 차별이 되기 위해서는 인터넷게임과 다른 게임 사이에 중독성에 관한 본질적인 차이가 있거나 인터넷게임의 경우 심야시간대에 그 이용을 규제하여야 할 특별한 사정이 있어야 한다.

인터넷게임은 여러 게이머가 동시에 접속하여 상호 경쟁하고 협력할 수 있기 때문에 기타 게임에 비해 더 흥미로운 오락적 요소들을 구현할 수 있다. 하지만 기타 게임 중에서도 강한 흡인력을 가진 게임들이 다수 존재하고, 아케이드 게임을 제외하고는 게임 기기가 있으면 다른 게임도 어디서든 손쉽게 즐길 수 있어 과다한 이용 또는 중독 가능성 측면에서 인터넷게임과 다른 게임 사이에 별다른 차이가 없다. 또한 게임산업법상 등급분류제로 16세 미만 청소년에게 제공되는 인터넷게임은 심야시간대

에도 여전히 청소년 이용가능 판정을 받은 게임이므로 심야시간대에 유독 인터넷게임의 이용만을 규제하여야 할 합리적 이유도 찾기 어렵다. 오히려 이 사건 금지조항에서 인터넷게임만을 그 적용대상으로 하고 있는 것은 다른 게임에 비하여 게임 사업자의 서버를 통제함으로써 손쉽게 청소년들의 게임 이용을 통제할 수 있기 때문으로 보인다.

따라서 이 사건 금지조항은 인터넷게임과 다른 게임을 이용하는 경우에 대한 규제를 달리 하는 것에 합리적 이유가 없으므로 청구인들의 헌법상 평등권을 침해한다.

(2) 해외 게임업체와의 차별

법상 ‘인터넷게임’은 게임산업법에 따른 게임물 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물이므로(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항), 일응 정보통신망을 통하여 국내 이용자들에게 제공되는 인터넷게임은 그 제공자가 해외 게임업체인지 해외 서버인지 등을 불문하고 모두 그 규율대상으로 볼 수 있다. 그러나 법 제24조 제1항에서 인터넷게임 제공자는 다시 ‘전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자’(같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다)를 말한다고 정의하고 있어, 결국 부가통신사업자로 방송통신위원회에 신고한 사업자 또는 허가받은 기간통신사업자 중 부가통신사업을 경영하려는 자가 아니면 이 사건 금지조항의 규율을 받지 않는다. 따라서 국내 지사 설치 등으로 국내법상 통신사업자로 허가받거나 신고하지 않은 해외 사업자라면 인터넷게임 제공자에 해당하지 아니하여 강제적 셧다운제의 규제대상에 해당하지 않는다. 또한 주민등록번호를 기반으로 한 개인정보를 통해 접속하지 않는 해외 게임업체 제공의 인터넷게임에

대하여는 사실상 규제가 곤란하다.

그렇다면 결국 국내법상 부가통신사업자로 신고하거나 기간통신사업자로 허가받은 인터넷게임 제공자인 국내 게임업체가 주로 강제적 셧다운제의 규율을 받는 것이므로 합리적 이유 없이 청구인 인터넷게임 제공자들을 차별하는 것으로 볼 수 있다.

마. 소결

그러므로 이 사건 금지조항 중 ‘인터넷게임’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 이 사건 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권과 평등권, 자녀교육권, 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지 1]

청구인 명단(2011헌마659)

1. 박○진

미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 박○수, 모 김○이

2. 김○정

3. 정○희

[별지 2]

청구인 명단 생략( 2011헌마683 )

1. 주식회사 ○○게임즈 외 12인

[별지 3]