2. 항소 제기 이후의 소송비용은 원고들이 모두 부담한다.

가. 공사도급협약의 체결 등

1) AQ지역주택조합(아래에서 'AQ주택조합'이라고 한다)은 서울특별시에 6개월 이상거주한 무주택 세대주(주거전용면적 60㎡ 이하 주택 1채를 소유한 세대주 포함)들이내 집 마련을 위해 결성한 지역주택조합으로서 서울 동작구 AR 일대 사업부지(아래에서 '이 사건 사업부지'라고 한다)에서 주택법에 따른 주택건설사업(아래에서 '이 사건사업'이라고 한다)을 시행하기 위하여 2008. 11. 17. 서울특별시 동작구청장으로부터조합설립인가를 받아 설립된 주택법상의 주택조합이다. 원고들은 AQ주택조합의 조합원들이거나 조합원들이었던 사람들이다.

2) 피고는 2007년 5월경 AQ주택조합과 사이에 이 사건 사업에 관하여 계약금액을70,411,565,000원, 공사기간을 실 착공일로부터 30개월로 정하여 상호 신의와 성실의원칙에 따라 약정을 이행하고, 인허가 조건이 충족되고 설계도면이 작성되면 공사도급협약을 체결하기로 하는 내용의 사업약정을 체결하였다.

3) 피고는 2007. 7. 15. AQ주택조합과 사이에 이 사건 사업에 관하여 아래와 같은내용의 공사도급협약을 체결하였다.

사업시행자인 AQ주택조합과 시공자인 피고는 아래와 같이 공사도급협약을 체결하고, 이를 증명하기 위하여 이 공사도급협약서 2통을 작성, 기명날인 후 각 1통씩 보관한다.

제 1조(총칙)

AQ주택조합과 피고는 서울시 동작구 AU 외 153필지 상 공동주택 및 부대복리시설 신축사업을 추진

함에 있어 대등한 입장에서 서로 협력하여 신의에 따라 성실히 이 협약 내용을 이행한다.

제2조(사업개 요)

이 협약의 기준이 되는 사업규모는 다음과 같다. 단, 최종 사업규모는 행정관청으로부터 사업계획승인(및 변경승인)을 득한 바에 따른다.

1. 사업부지 : 서울시 동작구 AU 외 153필지

2. 대지면적 : 20,643.600㎡(6,244.68평)

3. 건축면적 : 3,641.825㎡(1,101.65평)/건폐율 : 21.25%

4. 연면적 : 68,187.650㎡(20,611.62평)/용적율 : 245.27%

5. 건축규모 : 지하 3층, 지상 7 ~ 19층 아파트 5개동 및 부대복리시설

6. 신축용도 : 아파트, 근린생활시설 및 부대복리시설 등

제3조(권한 및 의무)

① AQ주택조합은 사업시행자로서 다음의 사항의 업무를 수행하여야 하며 이에 소요되는 비용을 부담한다.

1. 사업부지 제공 및 진입로 확보

2. 사업부지상 제한물권 및 압류, 가압류, 가처분, 가등기 등 완전한 소유권행사에 제한을 가하는

권리설정의 말소 및 설정방지, 강제집행방지 및 입주자 또는 점유자등의 퇴거

3. 토지 관련 제세공과금, 개발사업 관련 각종 부담금 납부

4. 사업 인.허가 및 변경업무 추진(지구단위계획수립 및 교통영향평가 용역비 지급 포함)

5. 각종 인입공사(상하수도, 전기, 가스, 통신 등)

6. 부가가치세 납부

7. 설계 및 감리업무

8. 사업부지 명도 및 사업부지내 지장물 철거공사 및 폐기물 처리

10. 시행사 정산금 지급

11. 신축건물 완공에 따른 소유권보존등기 및 관련비용 부담

12. 근린/판매시설 분양업무

13. PF 자금 이자 납부

14. 토지 신탁등기 업무

15. 조합원 관리 및 조합원 분담금 납부

16. 분양계약자 관리 업무

② 피고는 시공자로서 다음 사항을 수행하여야 하며, 이에 소요되는 비용을 부담하여야 한다.

1. 신축건물 건설공사(지하주차장 및 부속시설 일체 포함)

2. 단지 내 각종 인입공사(상하수도, 전기, 가스, 통신 등)

3. 부지조성공사

4. 기부채납 도로개설 및 공원조성비

5. 예술장식품 설치공사

6. 견본 UNIT 설치 및 관리업무

7. 조합원 홍보(대우건설 홍보 자료 제공)

8. 입주 및 사후관리

9. 준공취득관련 행정업무 및 하자보수

10. PF 자금(토지 및 필요 사업경비) 대출시 연대보증

제 4조 (공사도급금액)

① 제3조 제2항의 업무에 대한 피고의 공사도급금액은 AQ주택조합이 제시한 설계도서에 의하여 산출한 72,140,737,000원(평당 3,500,000원, 부가가치세 별도)으로 한다.

② 공사도급금액은 공사도급계약 체결 시 제2조의 공사규모 증감에 따라 AQ주택조합과 피고가 협의 하여 최종 조정키로 한다.

③ 공사 관련 세부내용은 공사도급계약 체결 시 별도로 정하기로 하며, 본 협약 당시의 설계도서가 최종 인허가 설계도서와 현격한 공사도급금액의 차이가 있을 경우 AQ주택조합과 피고가 협의하여공사단가를 조정하기로 한다.

④ 제①항의 공사단가는 2008년 6월 이내 착공 기준으로 하며, 그 이후 착공 시 공사단가를 조정하 기로 하되, 변동율은 재정경제부가 조사 발표하는 소비자 물가인상률을 적용하여 조정한다.

제6조(대출금 및 분양수입금 관리 등)

① AQ주택조합과 피고는 토지비 및 필요 사업경비(대출금 이자 포함) 지급을 위하여 AQ주택조합 명의로 제1금융권에서 대출(피고가 지급보증)받은 PF 자금 및 분양수입금 관리계좌(AQ주택조합과 피고 공동명으1/피고 단독인감)를 각각 개설하여 피고가 보관하여 관리한다.

② 분양수입금은 제①항의 분양수입금 관리계좌에 무통장입금방식으로 수납하여야 하며 이를 위하여분양계약서, 분양안내서 등에 동 계좌를 명시하고 타 계좌 및 기타의 방법으로 분양금 및 기타 자금을 수납하는 경우는 무효로 하며 분양대금을 납부하지 않은 것으로 간주한다.

④ AQ주택조합이 PF 자금 및 분양수입금 관리계좌에 입금된 자금 인출을 하기 위해서는 인출요청 금액에 대한 근거(용역계약서, 청구서, 세금계산서 등)를 첨부하여 피고에게 인줄요청을 하며, 피고는 AQ주택조합이 제출한 증빙서류를 기초로 하여 용도, 타당성, 금액 등을 확인 검토 후 이에 응하기로 한다. 단, 인출에 대한 증빙서류가 미흡하거나 지출의 타당성이 의심되는 경우 인출에 응하지 않을 수 있다.

제 13조(공사도급계약)

AQ주택조합과 피고는 사업계획승인을 득한 후 1개월 내에 협의하여 공사도급계약을 체결키로 한다. 제 14조(협약해제)

① 다음 각호의 경우 각 당사자는 상대방에 대하여 협약을 해제할 수 있다. 이 경우 상대방은 모든 기한의 이익을 상실하며, 이로 인한 손해를 즉시 배상하여야 한다.

1. AQ주택조합과 피고의 협약불이행으로 사업수행이 불가능할 경우

4. 사업 인허가 기간의 장기화로 사업성이 악화되어 사업수행이 불가능하다고 피고가 판단하는 경우

4) 서울특별시 동작구는 2009년경 AQ주택조합에 이 사건 사업부지 동쪽 약 2,500평의 주거환경개선지구까지 추가로 매입하여 사업부지를 확대하라는 부지정형화 권고를하였고, 서울특별시도 AQ주택조합에 장기전세주택(시프트) 건립을 요청하였다. 이에따라 이 사건 사업부지는 20,643.600㎡(6,244.68평)에서 29,772.00㎡(9,006.03평)으로확대되었다.

5) 피고는 2009. 6. 5. AQ주택조합과 사이에, 사업부지 면적을 20,643.600㎡(6,244.68평)에서 29,772.00㎡(9,006.03평)로, 건축면적을 3,641.825㎡(l,101.65평)에서 14,655.13nf(4,433.18평)로, 연면적을 68,187.650㎡(20,611.63평)에서 153,672.41㎡(46,485.90평)로, 건축규모를 지하 3층, 지상 7 ~ 19층 아파트 5개동 및 부대복리시설에서 지하 3층,지상 27 ~ 33층 아파트 7개동 및 부대복리시설 등으로, 공사도급금액을 72,140,737,000원(평당 3,500,000원)에서 171,997,845,000원(평당 3,700,000원)으로, 공사기간을 실착공일로부터 30개월에서 38개월로 각 변경하는 내용의 공사도급 변경협약을 체결하였다.

나. AQ주택조합의 이 사건 사업을 위한 대출 등

1) AQ주택조합은 조합원들로부터 조합원 분담금으로 약 1,400억 원을 수령하였고, 금융기관으로부터 아래와 같이 PF(Project Financing) 대출로 2,700억 원을 조달하여,

합계 약 4,100억 원의 사업자금으로 이 사건 사업부지의 매수비용 약 2,500억 원, PF 대출 이자 약 900억 원, 제1종 지구단위계획 입안과 건축설계, 교통영향분석, 건축심의등에 소요된 비용, 그 밖의 용역비용 약 80억 원, 탈퇴 조합원 반환 금액 약 143억 원등을 충당하였다.

2) AQ주택조합은 2007. 7. 31. 하나은행으로부터 650억 원, 현대스위스저축은행으로부터 270억 원의 PF 대출을 받았고, 피고는 하나은행에 대한 위 PF 대출채무를 연대보증 하였다.

3) AQ주택조합은 2009. 6. 11. AV 유한회사 등 22개 금융기관으로부터 1,700억 원의 PF 대출을 받았고, 피고는 위 PF 대출채무를 연대보증 하였다. AQ주택조합은 위신규 PF 대출로 위 기존 PF 대출을 변제하였다.

4) AQ주택조합은 2010. 6. 9. 솔로몬상호저축은행 등 17개 금융기관과 사이에 이 사건 사업 프로젝트 금융 사업 및 대출약정(아래에서 '이 사건 사업 및 대출약정'이라고한다)을 체결하고 합계 2,500억 원의 PF 대출을 받았고, 피고는 위 PF 대출채무를 연대보증 하였다. AQ주택조합은 위 신규 PF 대출로 위 기존 PF 대출을 변제하였다. 이사건 사업 및 대출약정의 주요내용은 아래와 같다.

제1장 본 약정의 목적, 본건 사업의 개요 등

제 1-1 조(본 약정의 목적)

본 약정은 차주인 AQ주택조합, 대주인 솔로몬상호저축은행 등 17개 금융기관, 시공사 겸 채무인수인

인 피고, 연대보증인인 AS이 이 사건 사업과 관련하여 소요 자금인 합계 이천오백억원 (W250,000,000,000) 대출을 주요 내용으로 하여 상호 동등한 입장에서 다음과 같이 사업 및 대출약정을 체결하고 신의와 성실로써 계약상의 의무를 이행할 것을 확약함으로써 이 사건 사업을 성공적으로 추진하는 것을 목적으로 한다.

제 1-4조(업무 범위와 역할)

① 차주의 업무 범위와 역할

1. 본건 사업 관련 기존 대출금 대환(Refinancing)자금, 금융비용, 사업비 등 조달 및 상환, 지급

2. 사업부지의 소유권 취득 및 담보신탁계약의 체결

3. 본건 사업에 지장을 초래할 가능성이 있는 사업부지에 대한 일체의 법적, 사실적 제한 조치의 말소. 제거 및 관련 행정처리

4. 설계, 감리계약 체결 및 시공사와의 공사도급계약 체결

5. 본건 사업 관련 행정처리(사업계획승인 등 대관청 인허가의 취득, 변경을 포함)

6. 주택의 공급.광고.홍보업무, 견본주택 건립 및 관리, 운영 업무

7. 본건 사업 시행시 발생하는 일체의 비용 부담 및 자금조달과 본건 사업과 관련된 지방세, 각종부담금 등 차주 명의로 부과되는 일체 제세공과금 납부

8. 대출금관리계정, 중도금입금계정에서 인출된 자금의 본건 사업과 관련하여 적정한 용도로의 집행책임

9. 본건 사업과 관련하여 일체의 자금관리업무의 본 약정에 따른 자금집행 관리에 대한 위임, 협조

(중략)

13. 제8-5조 기재에 의거, 기한이익 상실사유 발생시 사업시행권 포기, 양도

(중략)

16. 기타 본건 사업의 시행을 위한 제반 업무

② 시공사의 업무 범위와 역할

1. 차주와 공사도급계약 체결 등 본건 사업 관련 제 약정 체결

2. 공사 관련 인.허가 조건의 이행 및 차주의 인.허가 조건사항 이행에 관한 협조

3. 공사도급계약에 의한 공사 착공 및 진행, 대관청 행정업무, 시공 관련 민원 업무처리(안전사고 포함)

4. 주택의 공급.광고.홍보업무, 견본주택 건립 및 관리, 운영 업무 협조

5. 공정진행 상황 보고, 공사 기간 내 책임준공, 준공 후 하자보수 책임

6. 대출금관리계정, 중도금입금계정에서 인출된 자금의 본건 사업과 관련하여 적정한 용도로의 집행책임

7. 본건 사업과 관련하여 일체의 자금관리업무의 본 약정에 따른 자금집행 관리에 대한 위임, 협조

8. 제5-1 조 기재에 따른 지급보증 및 제5-2조 기재에 따른 채무인수

9. 제8-4조 기재에 의거, 약정사유 발생시 사업시공권 포기, 양도

10. 기타 본건 사업의 시공을 위한 제반 업무

제8장 시공사 및 차주와의 특약 사항

제 8-1 조(책임 준공보증)

시공사는 별도의 책임준공보증확약서가 없더라도, 기성고 합의가 이루어지지 아니하거나 본 약정 기 재 자금집행순서상의 이유로 공사비를 수령하지 못한 경우에도 공사도급계약서가 정하는 공사기간범위 내에서 공사예정공정표에 따라 사업 건물을 책임준공할 것임을 확약, 보증한다.

제8-4조(차주의 본건 사업 시행권 포기, 양도)

① 차주에게 채무불이행, 기한이익의 상실 기타 중요한 금융계약상의 각 의무 위반 또는 이와 동일시할 수 있는 사유가 발생하는 경우에는 차주는 별도의 약정이 없더라도 본건 사업 시행권(차주가본건 사업과 관련하여 가지는 모든 권리를 포함한다. 이하 "사업시행권")을 포기하고 시공사와 대주가 협의하여 지정하는 자(이하 "대체시행사")에게 양도하여야 하며, 시공사 및 대주의 서면통지로써 별도의 약정이 없더라도 차주의 사업시행권은 그 서면통지를 수령한 시점부터 대체시행사에게 양도되는 것으로 한다.

② 전항에 의하여 본건 사업시행권 양도로 대체시행사에게 이전될 권리, 의무는 다음과 같으며, 본조에서 달리 정한 바를 제외하고는 다음 각호 이외에 차주의 책임, 의무는 이전, 면제 대상이 아님을확인한다. 이 경우 차주는 일체의 대가정산을 요구할 수 없고, 기타 본건 사업과 관련된 모든 권리를 상실하며, 민형사상의 이의, 소제기, 기타 민원 등 본건 사업 시행에 직, 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 일체의 행위를 할 수 없다.

1. 사업부지 소유권 및 그에 관련된 일체의 권리(신탁 관련 권리 포함)

2. 사업부지 지상 및 지하의 모든 건축물(건축 중인 건물을 포함한다)의 소유권 및 기타 그에 관련된 일체의 권리

3. 본건 사업과 관련하여 제3자와 체결한 계약상 권리와 의무 일체(피담보채무 포함). 단, 본건 사업과 관련이 없거나 시행권 양도시 대체시행사에게 통지 내지 확인되지 아니한 우발채무는 제외한다.

4. 기타 본건 사업의 시행 및 시공과 관련하여 차주가 보유하고 있는 권리, 권한 및 지위 일체

제9장 진술 및 보장

제9-1 조(설립 및 약정서의 효력)

② 본 약정 등의 체결 및 이행은 법령, 차주의 조합규약 또는 기타 다른 약정에 저촉되지 아니한다.

제9-5조(시공사, 연대보증인)

① 본장 기재 차주의 각 진술 및 보장은 성질상 적용할 수 없는 경우를 제외하고는 시공사, 연대보증인도 동일하게 대주에게 제공하기로 한다.

② 시공사는 차주가 본 약정의 체결 및 이행에 필요한 조합원총회 결의절차를 이행하지 않았음을 인식하고 있다. 시공사는 차주가 조합원종회 등 내부절차의 불이행 등 여하한 사유로 본 약정상의

의무이행을 거부하거나 차주에 대하여 본 약정의 효력이 부인되는 경우에도 이러한 사유로 본 약 정상 시공사의 의무이행을 거절하거나 기타의 항변을 하지 않고, 차주와 독립적으로 본 약정에서정한 바에 따라 본 약정에 의한 대출원리금(부당이득반환 채무금 포함)을 대주에게 지급할 것을확약한다. 본 조항 기재 사항이 본 약정상 타 조항 또는 기타 약정서와 상충하는 경우, 본 조항이우선 적용된다.

제13장 기타

제 13-3조(기타 계약과의 관계)

① 본 약정을 포함한 금융계약 및 기타 계약(공사도급계약을 포함하나 그에 한하지 아니한다)의 내용 사이에 충돌이 발생할 경우 본 약정에서 특별히 정하고 있는 경우를 제외하고는 본 약정(별지 각 계약서를 포함한다), 금융계약, 기타 계약 순으로 해석 및 적용하기로 한다.

② 본 약정은 그 체결 이전에 본건 사업의 추진과 관련하여 계약 당사자 사이에 존재하였던 일체의구두 혹은 서면의 확약, 양해 또는 계약에 우선한다. 또한 본 약정은 본 약정에 달리 정함이 없는한 본 약정의 각 당사자가 향후 체결할 어떠한 계약서에도 우선하여 적용된다.

5) AQ주택조합은 이 사건 사업 및 대출약정에 따라 2010. 6. 10. 주식회사 코람코자산신탁(아래에서 '코람코자산신탁,이라고 한다)과 사이에 이 사건 사업부지에 관하여 제1, 2순위 우선수익자를 위 PF 대출의 대주들로, 제3순위 우선수익자를 피고로 하는부동산담보신탁계약을 체결하였다 . 위 담보신탁계약에서는 '신탁부동산의 처분은 수탁자와 우선수익자가 협의하여 정할 수 있고, 특히 우선수익자가 요구할 경우 신탁부동산은 우선수익자 또는 우선수익자가 지정하는 자에게 직접 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 신탁등기를 말소할 수 있으며, 위탁자는 이에 일체의 이의를 제기치 아니한다.'고 규정하고 있다.

다. AQ주택조합과 피고 사이의 2011. 5. 20.자 합의 등

1) AQ주택조합은 2010. 12. 10. 서울특별시 동작구청장에게 이 사건 사업에 관한 건 죽계획 재심의 신청을 하여 2011. 1. 7. 서울특별시 동작구청장으로부터 서울특별시 건축위원회의 '조건부 동의(건축분야 9가지, 교통분야 5가지 등의 지적사항을 이행할 것

을 조건으로 동의)' 심의결과를 통보받았다.

2) 피고는 2010. 12. 27. 및 2011. 1. 20. AQ주택조합에 '향후 자금 예측을 위하여조합 통장 입출금 내역서 및 집행근거, 조합원 분담금 관련 증빙서류, 탈퇴 조합원 반환 관련 증빙서류, 토지매매 관련 증빙서류 등을 제출하여 달라.'고 요청하였으나, AQ주택조합은 자료 제출을 거부하였다.

3) 피고는 2011. 3. 11. AQ주택조합에 피고가 관리하는 피고 명의의 PF 대출 관리계좌 및 조합원 분담금 수납계좌의 총 잔고가 21억 원에 불과하여 2011년 5월 대출 이자 지급 재원이 부족한 상태이고, 토지매입비, 이주보상비, 용역비 등 각종 사업비에대한 지급도 어려운 상태이므로, 사업비 재원 마련 방안을 검토하여 2011. 3. 21.까지회신하여 달라고 요청하였다.

4) 피고는 2011. 3. 17. 조합원 분담금을 840,000,000원(인가 조합원) 또는860,000,000원(예비 조합원)으로 하는 사업성 분석자료를 작성하였고, 2011. 3. 29.경AQ주택조합과 사이에 조합원 분담금을 AQ주택조합이 제시하는 670,000,000원에서 위와 같이 증액하는 방안 등에 관하여 협의하였으나, 조합원 분담금이나 상가 분양가 등에 관한 이견으로 합의가 성립되지 않았다.

5) AQ주택조합은 2011. 4. 4. 피고에게 '공사도급계약 해지 및 해제 통보 답변의 건,이라는 문건을 통하여 피고의 공사도급협약 해지 및 해제 의사에 동의한다는 취지로통지하였다.

6) AQ주택조합은 2011. 4. 29. 서울특별시에 이 사건 사업의 환경영향평가서를 제줄하였으나, 재심의 결정을 받았고, 2011년 말까지 그 보완서류를 접수하지 않았다.

7) 피고는 2011. 5. 20. AQ주택조합과 사이에, '2011. 6. 8. 이전까지 AQ주택조합의

2010. 6. 9.자 PF 대출 중 2011. 6. 10. 만기가 도래하는 1,800억 원의 만기연장 방식또는 대환 방식에 의한 리파이낸싱 및 기존 PF 대출 2,500억 원의 이자 납부를 위한추가 200억 원 PF 대출 약정이 체결되도록 상호 적극 협력하고, 위 대출 약정상 대출만기일 도래 이전에 제3의 시공사가 피고의 권리, 의무 기타 이에 수반하거나 관련되는 제반 지위를 적법하게 양수 내지 승계하는 경우 AQ주택조합과 피고 사이의 공사도급협약은 자동 해지 및 해제되는 것으로 하며, 위 대출 약정상 대출만기일이 도래하기까지 제3의 시공사가 피고의 권리, 의무 기타 이에 수반하거나 관련되는 제반 지위를적법하게 양수 내지 승계하지 않는 경우에는 AQ주택조합과 피고 사이의 공사도급협약은 위 대출 약정의 대출만기일 익일에 자동 해지되는 것으로 하고, 피고가 대출원리금전액을 인수하여 대위변제하며, 그로 인하여 AQ주택조합이 이 사건 사업부지의 소유권을 상실하더라도 AQ주택조합이나 조합원은 이에 대하여 일체의 민 • 형사상 이의를제기하지 않는다.'는 내용의 합의(아래에서 '2011. 5. 20.자 합의'라고 한다)를 하였다.

라. 이 사건 사업 및 대출약정 변경약정의 체결 등

1) AQ주택조합의 일부 조합원들은 AQ주택조합과 피고 사이에 2011. 5. 20.자 합의 가 체결되었음을 알게 되자 2011. 5. 21. 비상대책위원회를 구성하였다. AQ주택조합의조합장 AS은 전용면적 60㎡ 초과 주택인 서울 동작구 AW 외 4필지 지상 연립주택310호를 소유하고 있었음이 밝혀져 AQ주택조합의 조합원 자격의 유무가 문제되자

2011. 5. 27. 사임할 뜻을 밝혔다. AQ주택조합은 조합장 직무대행자를 선임하여 2011.7. 16.자 임시총회 소집공고를 하였는데, AQ주택조합의 조합원인 X은 서울중앙지방법원 2011카합1783호로 2011. 7. 16.자 임시총회에 대하여 임시총회개최금지가처분 신청을 하여 2011. 7. 15. 위 법원으로부터 인용 결정을 받았다.

2) AQ주택조합은 2011. 6. 9. 메리츠종합금융증권 등 9개 금융기관과 사이에 「이사건 사업 및 대출약정 변경약정」을 체결하고 합계 2,000억 원의 PF 대출을 받았고(그 중 1,800억 원의 PF 대출은 메리츠종합금융증권 등이 솔로몬상호저축은행 등으로부터 2010. 6. 9.자 PF 대출 중 2011. 6. 10. 만기가 도래하는 1,800억 원의 채권을 양수하는 방법으로 이루어졌다), 피고는 위 PF 대출채무를 연대보증 하였다. 이 사건 사업 및 대출약정의 주요 내용은 이 사건 사업 및 대출약정 변경약정에도 그대로 적용되었다.

3) AQ주택조합 조합장 AS은 서울특별시 동작구청장이 2011. 9. 16. 위 연립주택310호의 집합건축물대장상 전유부분 면적을 57.03㎡로 표시변경 함으로써 AQ주택조합의 조합원 자격을 유지하게 되자, 2011. 9. 17. AQ주택조합 정기총회를 개최하여 제1호 안건으로 시공사의 선정, 변경 및 공사계약 체결의 건을, 제2호 안건으로 2011. 6.9.자 PF 대출 2,000억 원에 대한 대환 및 연장 추인의 건을, 제4호 안건으로 조합장해임 및 선출의 건을 각 상정하여 제1호 안건에 관하여는 '시공사 선정에 관한 업무는임원회에 일괄 위임하되, 시공사 선정에 관한 조건은 각 조합원들에게 개별 공지하여의견을 수렴'하는 내용으로, 제2호 안건에 관하여는 안건 그대로 가결되었고, 제4호 안건은 부결되었다. AQ주택조합은 2011. 9. 17.자 정기총회 안내 책자에 피고와 사이에체결한 2011. 5. 20.자 합의서를 첨부하여 배포하였다.

4) AQ주택조합은 2012. 3. 10. 임시총회를 개최하여 조합장 AX 등 새로운 임원을 선출하였으나, AQ주택조합의 전 조합장 AS 등 일부 조합원들은 2012. 3. 19. 서울중앙지방법원 2012카합663호로 새로 선출된 임원들의 직무집행정지 가처분 신청을 하여2012. 6. 29. 위 법원으로부터 인용 결정을 받았다.

마. 이 사건 사업부지의 매각 등

1) 메리츠종합금융증권 등 위 2011. 6. 9.자 PF 대출의 대주단은 2012. 3. 26. AQ주택조합에 'AQ주택조합의 상환이나 연장 등에 대한 아무런 입장 표명이 없었고, 이 사건 사업부지에 대한 지속적인 가압류, 인허가 지연 및 AQ주택조합의 내부 문제 등을고려할 때 만기 연장은 불가능하다.'는 이유로 PF 대출의 만기 연장을 거부하였다.

2) 이에 따라 피고는 2012. 3. 27. AQ주택조합의 PF 대출채무 270,061,643,833원(2010. 6. 9.자 PF 대출 중 700억 원 및 2011. 6. 9.자 PF 대출 2,000억 원의 원리금합계 금액)을 대위변제 하였다.

3) 피고는 AQ주택조합에 대한 1,800억 원 상당의 구상권과 우선수익권을 주식회사로쿠스(아래에서 '로쿠스'라고 한다)에 양도하였고, 코람코자산신탁에 이 사건 사업부지의 환가처분을 요청하였다.

4) 코람코자산신탁은 2012. 3. 28., 2012. 4. 3. 및 2012. 4. 5. AQ주택조합에 채무이행 최고 및 환가처분예정 통지를 하였으나, AQ주택조합은 채무를 이행하지 못하였다.

5) 코람코자산신탁은 대화감정평가법인, 하나감정평가법인에 이 사건 사업부지의 감정평가를 의뢰하였고, 대화감정평가법인 및 하나감정평가법인은 이 사건 사업부지가사업계획승인을 받지 못한 상태인 점 등을 감안하여 개별 필지를 평가대상으로 하고인근의 서울 동작구 AY동, AZ동에 소재한 필지 등을 비교표준지로 선정한 후 이 사건사업부지의 각 필지의 감정가를 산출하여 합산하는 방식으로 이 사건 사업부지를191,519,328,100원 및 194,757,174,200원으로 감정평가 하였다.

6) 코람코자산신탁은 2012. 4. 10. 피고가 지정한 로쿠스에 이 사건 사업부지를2,100억 원에 매도한 후 같은 날 로쿠스 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 로쿠스

는 코람코자산신탁에 이 사건 사업부지에 대한 매매대금 중 1,800억 원은 피고로부터 양수한 1,800억 원의 우선수익권으로써 매매대금 채권을 상계하는 방식으로 지급하고,나머지 300억 원은 현금으로 지급하였다.

7) 로쿠스는 이 사건 사업부지의 매매와 관련하여 블루호라이즌제일차 유한회사로부터 2,500억 원을 대출받았는데, 피고는 위 대출채무를 연대보증 하였다.

8) 피고, 로쿠스, 주식회사 하나다올신탁(아래에서 '하나신탁'이라고 한다)은 2012. 4.10. 피고와 로쿠스가 모든 책임과 의무를 부담하면서 이 사건 사업부지에 민영주택을신축하여 분양하기로 하되, 하나신탁은 사업시행자 명의만을 보유한 채 책임을 부담하지 않기로 하는 관리형 토지신탁계악을 체결하였고, 로쿠스는 같은 날 하나신탁에 이사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 그 무렵 로쿠스와 하나신탁은 위 민영주택의 시공자로 피고를 선정하였다.

바. 관련 소송의 진행 등

1) AQ주택조합의 전 조합장 AS은 AQ주택조합 명의의 조합원 분담금 수납계좌에 보 관 중이던 조합 자금 153억 원을 횡령하였다는 등의 범죄사실로 서울중앙지방법원2012고합1701호 등으로 공소가 제기되어 2013. 11. 29. 위 법원으로부터 징역 10년 및벌금 10억 원을 선고받았다. AS 및 검사가 위 판결에 대하여 서울고등법원 2013노3959호로 항소를 하여 2014. 8. 22. 위 법원으로부터 징역 8년 및 벌금 10억 원을 선고받았고, AS 및 검사가 위 판결에 대하여 대법원 2014도11745호로 상고를 하였으나,2015. 1. 29. 상고가 모두 기각되었다. AS은 위와 같은 조합 자금 횡령 과정에서 조합원 분담금 중 약 400억 원은 조합원들로 하여금 피고가 관리하는 피고 명의의 조합원분담금 수납계좌로 입금하도록 하였으나, 조합원 분담금 중 약 600억 원은 조합원들로

하여금 AS이 관리하는 AS이나 AQ주택조합 명의의 계좌로 입금하도록 하였고, 조합원 분담금 중 약 300억 원은 조합원들로부터 현금 또는 수표로 직접 수령하여 합계 900억 원 정도의 조합원 분담금을 개인적으로 관리하였으며, AQ주택조합의 자금을 AS이나 AQ주택조합, AS이 운영하는 회사 명의로 된 49개 이상의 계좌를 이용하여 집행함으로써 자금의 이동이나 사용내역을 발견하기 어렵게 하였다.

2) 하나신탁은 2012. 10. 31. 서울특별시 동작구청장에게 이 사건 사업부지에 대한주택건설사업계획승인신청을 제줄하였으나, 2013. 2. 25. 서울특별시 동작구청장으로부터 'AQ주택조합 조합원들과 원만한 합의 또는 조합원들에 대한 아무런 대책이 없는상황에서 사업계획승인시 조합원들의 막대한 피해가 예상된다.'는 등의 이유로 반려처분을 받았고, 이에 서울특별시 동작구청장을 상대로 서울행정법원 2013구합53943호로주택건설사업계획승인신청반려처분취소 청구 소송을 제기하였으며 , AQ주택조합은 위소송에 피고 보조참가인으로 보조참가를 하였다. 위 법원은 2013. 12. 17. '서울특별시동작구청장의 사업계획승인신청 반려처분은 향후 예상되는 다수의 법적 분쟁과 극한대립, 혼란의 발생을 방지하기 위한 공익적 필요에 따라 기존 사업주체인 AQ주택조합내지 그 구성원들과의 법률관계가 분명하게 정리될 때까지 보류하는 뜻에서 이루어진것으로서 재량권의 범위를 일탈 • 남용하였다고 보기 어렵다.'는 이유로 하나신탁의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 하나신탁은 위 판결에 대하여 서울고등법원 2014누40311호로 항소를 하였으나 2015. 2. 12. 위 법원으로부터 항소 기각 판결을 선고받았고, 위 판결에 대하여 대법원 2015두39446호로 상고를 하였으나 2015. 6. 11. 심리불속행 기각되었다.

3) AQ주택조합은 서울중앙지방법원 2013가합65227호로 로쿠스와 하나신탁을 상대

로 2011. 6. 9.자 PF 대출계약이 무효이므로 위 대출계약에 기하여 마쳐진 로쿠스와 하나신탁 명의의 소유권이전등기 역시 무효라는 이유 등으로 이 사건 사업부지에 관한소유권이 전등기 말소등기 청구소송을 제기 하였으나 2015. 1. 16. 위 법 원으로부터 AQ주택조합의 청구를 모두 기각하는 내용의 판결을 선고받았고, AQ주택조합이 이에 대하여 서울고등법원 2015나2008085호로 항소를 제기하였으나 2016. 4. 22. 위 법원으로부터 항소 기각 판결을 선고받았으며, 위 판결에 대하여 대법원 2016다227762호로 상고를 하였으나 2016. 10. 13. 심리불속행 기각되었다.

사. 일부 조합원들의 제명처리

1) 원고들 중 35명(별지 1. 원고들 목록의 1 내지 27, 29, 30, 32 내지 35, 39, 41번)을 포함한 AQ주택조합 조합원 156명은 AS과 사이에 조합원 분담금 납부금액에 관하여 금전소비대차계약 공정증서 등을 작성한 후 AQ주택조합의 코람코자산신탁에 대한이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류 또는 가압류 하였다. AQ주택조합은 2013. 1. 12. 임시총회를 개최하여 위 조합원 156명에 대하여 2013. 1. 26.까지조합비를 피보전채권으로 한 경우 그 공정증서를 취소하고 압류 또는 가압류를 해제하거나, 조합비 이외의 채권을 피보전채권으로 한 경우 그 소명자료를 제출할 것을 요구하고 이를 준수하지 않을 경우 위 조합원들을 조합정관 제12조 제3항의 제명사유인'조합의 목적에 위배되는 행위를 하여 사업추진에 막대한 피해를 초래하였을 경우'에해당하는 것으로 보아 제명하도록 대의원회에 권한을 위임하였다.

2) AQ주택조합 대의원회는 원고들 중 35명(별지 1. 원고들 목록의 1 내지 27, 29,30, 32 내지 35, 39, 41번)이 위와 같은 AQ주택조합의 요구에 응하지 않자 이들을 각제명처리 하였다.

[ 인정 근거 : 일부 다툼 없는 사실, 일부 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 8, 10 내지 42, 46, 47, 55, 62, 99, 102, 103, 107, 131, 133, 134, 136, 137, 156호증, 을 제

1, 5 내지 9, 11, 12, 14, 17, 20 내지 22, 24, 26, 27, 30, 152호증의 각 기재(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다, 아래 같다), 변론 전체의 취지 ]

2. 원고들의 주장

가. 주위적 청구원인의 요지

1) 주택법상의 공동사업주체로서의 손해배상 책임

원고들은 AQ주택조합의 조합원이거나 조합원이었다. 피고는 이 사건 사업의 시공 자일 뿐만 아니라, AQ주택조합과 함께 이 사건 사업을 하는 주택법상의 공동사업주체이다.

그런데 피고는 시공자로서 당연히 하여야 하는 주택법상 사업계획승인신청서에 대 한 기명날인을 거부하였고, AQ주택조합의 금융기관 PF 대출에 대한 연대보증의 연장을 거부하였으며, 2012. 3. 26.경 AQ주택조합의 PF 대출 만기가 도래하자 이를 대위변제한 후, 이 사건 사업부지의 수탁자인 코람코자산신탁에 사업부지의 환가처분을 요청하여 사업부지가 제3자에 매각되도록 함으로써 이 사건 사업이 무산되도록 하였다.

또한, 피고는 공사도급협약 등에 따라 AQ주택조합의 조합원 분담금의 관리 및 집 행을 적절하게 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여, AQ주택조합의 조합장AS이 조합원 분담금 계좌에 보관 중이던 조합 자금 114억 원 가량을 횡령하도록 하였다. 원고들은 조합원 분담금으로 별지 2. '청구금액'란 기재 각 금액을 납부하였는데,위와 같이 이 사건 사업이 무산되고 조합장이 조합 자금을 횡령함에 따라 위 각 금액상당의 손해를 입게 되었다.

따라서 피고의 귀책사유로 이 사건 사업의 추진이 불가능하게 되었으므로, 피고는 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제32조 제2항에 따라 이 사건 사업의 공동사업주체로서 원고들이 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 민법상 조합 또는 사실상 공동사업주체로서의 손해배상 또는 부당이득반환 책임

선택적 청구로서, AQ주택조합과 피고가 체결한 공사도급협약, 공사도급 변경협약과 AQ주택조합, 피고와 PF 대출 금융기관들 사이에 체결한 이 사건 사업 및 대출약정,이 사건 사업 및 대출약정 변경약정에 따른 피고의 각종 의무를 종합하여 보면, 피고는 AQ주택조합과 민법상 조합 또는 사실상 공동사업주체의 관계에 있으므로, 민법 제713조(조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다) 및 상법 제57조 제1항(수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이있다)에 따라 현재 변제능력이 없는 AQ주택조합을 대신하여 원고들에게 별지 2. '청구금액'란 기재 각 금액 상당의 손해배상 또는 부당이득 반환 의무를 부담한다.

나. 예비적 청구원인의 요지

피고는 AQ주택조합과의 약정에 따라 시공자로서 AQ주택조합의 사업계획승인 신청 에 협조할 의무, 공사 착공 및 진행 의무, 아파트 책임준공 의무, 일체의 자금 집행 관리 의무 등을 각 부담하여야 함에도 불구하고, 대주주가 한국산업은행으로 변경된 이후 보증채무의 규모를 낮추어야 한다는 피고의 내부적 사정을 이유로 갑자기 태도를바꾸어 주택건설사업계획승인 신청서에 기명날인을 거부하고 공사도급협약의 해지를주장하였으며, 자금집행에 대한 관리 업무 역시 제대로 이행하지 않음으로써 결국 이

사건 사업을 파탄에 이르게 하였다. 따라서 피고는 AQ주택조합에 대하여 채무불이행 으로 인한 손해배상 책임을 부담한다.

AQ주택조합은 2013. 1. 12.자 총회 및 대의원회를 개최하여 원고들 중 35명(별지 1. 원고들 목록의 1 내지 27, 29, 30, 32 내지 35, 39, 41번)을 각 제명처리 하였으므로제명처리 된 위 원고들에 대하여는 AQ주택조합 정관 제12조 제4항(탈퇴, 조합원자격의 상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여는 조합원이 납입한 제 납입금에서 소정의 공동부담금을 공제한 잔액을 환급청구일로부터 30일 이내에 지급하되, 총회 의결로서 공제할 공동부담금 및 환급시기를 따로 정할 수 있다)에서 정한 분담금 반환의무를, 나머지 원고들(별지 1. 원고들 목록의 28, 31, 36 내지 38, 40번)에대하여는 AQ주택조합의 귀책사유로 말미암아 이 사건 사업부지의 소유권이 로쿠스에이전됨으로써 원고들과 AQ주택조합 사이의 아파트공급(분양)계약이 이행불능이 됨에따른 분담금 상당의 채무불이행으로 인한 손해배상 의무를 각 부담한다.

원고들은 AQ주택조합에 대한 분담금 반환 채권 또는 채무불이행으로 인한 손해배상 채권을 피보전채권으로 하여 현재 무자력 상태에 있는 AQ주택조합을 대위하여 AQ주택조합의 피고에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상 채권을 행사한다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 주택법상 공동사업주체로서의 손해배상 책임 주장에 관한 판단

1) 구 주택법 제10조 제2항은 '구 주택법 제32조에 따라 설립된 주택조합이 그 구성 원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다.'고규정하고 구 주택법 제32조 제2항은 '구 주택법 제10조 제2항에 따라 주택조합과 등록

사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐 만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.'고 규정하고 있다.

그러나 구 주택법 제2조 제7호는 '사업주체'란 구 주택법 제16조에 따른 주택건설 사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 자로 규정하고 있고, AQ주택조합이나 피고가 구 주택법 제16조에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, AQ주택조합이나 피고는 구 주택법 제2조 제7호에서 정한 '사업주체'에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 구 주택법 제10조 제2항, 제32조 제2항에서 정한'공동사업주체'에도 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결,대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결 등 참조).

따라서 피고가 구 주택법상 공동사업주체임을 전제로 한 원고들의 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살피지 않더라도 이유 없다.

2) 이에 대하여 원고들은, 피고가 이 사건 사업의 승인을 받기 위한 주택건설사업계 획승인신청서에 기명날인을 거부하여 주택건설사업계획승인이 이루어지지 않은 것이므로, 피고가 주택건설사업계획승인이 없다는 이유로 구 주택법상 공동사업주체로서의책임이 없다고 주장하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위반된다고 주장한다.

갑 제45호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 AQ주택조합이 2012. 1. 13. 피고에게 시공자로서 구 주택법 시행규칙 별표 제12호 서식에 따라 주택건설사업승인신청서에 기명날인할 것을 요청한 사실, 피고가 위와 같은 요청에 응하지 않은 사실을인정할 수 있으나, 한편 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제12조는 '주택조합과 등록사업자가 공동으로 주택을 건설하려

는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어 법 제16조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다.'고 규정하고 있고, 그 제4호에서는 '토지소유자등과 등록사업자간에 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다)의 사용• 처분, 사업비의 부담, 공사기간 그 밖에사업추진상의 각종 책임 등에 관하여 법 및 이 영이 정하는 범위 안에서 협약이 체결되어 있을 것,을 규정하고 있는바, 피고와 AQ주택조합 사이에 조합원 분담금이나 상가분양가 등에 관한 이견으로 합의가 성립되지 않은 사실은 위 기초사실에서 살펴본 바와 같으므로, 토지소유자인 AQ주택조합과 등록사업자인 피고 사이에 부대시설인 상가의 처분이나 조합원 분담금 등 사업비의 부담에 관한 협약이 체결되지 않아 주택건설사업계획승인신청에 필요한 요건이 충족되 지 않은 이상 피고가 주택건설사업계획승인 신청서에 기명날인을 하지 않았다고 하더라도 이를 부당하다고 볼 수 없으므로, 그와다른 전제에서 피고의 위 주장이 신의칙이나 금반언 위반이라는 원고들의 위 주장도이유 없다.

나. 민법상 조합 또는 사실상 공동사업주체로서의 손해배상 또는 부당이득반환 책임 주장에 관한 판단

민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정 하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조).

을 제1, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고가 AQ주택조합과 사이에 공사도급협약을 체결하면서 피고가 '신축건물 건설공사, 단지 내 각종 인입공

사, 부지조성공사, 기부채납 도로개설 및 공원조성비 부담, 예술장식품 설치공사, 견본 유닛 설치 및 관리업무, 조합원 홍보, 입주 및 사후관리, 준공취득 관련 행정업무, PF자금 대출시 연대보증,을 담당하고, AQ주택조합과 피고의 공동명의, 피고의 단독 인감계좌로 PF 대출 자금 및 분양수입금(조합원 분담금) 관리계좌를 개설하여 피고가 자금을 보관 • 관리하기로 한 사실, ② 이후 피고 단독 명의로 PF 대출 자금 및 분양수입금(조합원 분담금) 관리계좌를 개설하기로 합의함에 따라 피고가 위 각 계좌를 개설하여보관 • 관리하여 온 사실, ③ 피고가 AQ주택조합 및 금융기관들과 사이 에 이 사건 사업 및 대출약정을 체결하면서 피고가 '공사도급계약 체결, 공사 관련 인 • 허가 조건의이행 및 조합의 인 • 허가 조건사항 이행에 관한 협조, 공사도급계약에 의한 공사 착공및 진행, 대출금관리계정 • 중도금입금계정에서 인출된 자금의 이 사건 사업 관련 적정한 용도로 집행 책임, 자금집행 관리에 대한 위임 • 협조, 기한이익 상실 등 채무불이행사유가 발생하는 경우 지급보증 및 채무인수 등의 의무'를 부담하기로 한 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 공사도급협약이나 공사도급 변경협약을 통하여 AQ주택조합으로부터 일정한 공사대금을 지급받기로 하였을 뿐 이 사건 사업에 따른 수익을 분배받기로 한 바는 전혀 없는 점, 피고가 AQ주택조합의 PF 대출 자금이나 조합원 분담금 일부를 보관 • 관리한 것은 피고가 AQ주택조합의 2,700억 원에 달하는 거액의 PF 대출채무를 연대보증 함으로써 AQ주택조합에 대하여 가지는 구상금 채권이나 장래의 공사대금 채권을 확보하기 위한 수단인 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정들이나 갑 제1 내지 309호증의 각 기재, 제1심 증인 AT의 증언만으로는 AQ주택조합과 피고가 공동의목적 달성이라는 정도를 넘어서 특정한 사업을 공동 경영하는 동업관계를 형성하였다거나 사실상 공동사업주체로서의 실질을 가지고 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를

인정할 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 청구도 나머지 점에 관하여 더 나아 가 살피지 않더라도 이유 없다.

4. 예비적 청구에 관한 판단

가. 먼저 피고가 AQ주택조합에 대하여 주택건설사업계획승인신청 협조 의무, 공사 착 공 및 진행 의무, 아파트 책임준공 의무, 자금집행 관리 의무 위반으로 인한 채무불이행에 따른 손해배상 채무를 부담하는지 여부에 관하여 살펴본다.

나. 구 주택법 시행령 제12조는 '주택조합과 등록사업자가 공동으로 주택을 건설하려 는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어 법 제16조에 따른 사업계획승인을 신청하여야한다.'고 규정하고 있고, 그 제4호에서는 '토지소유자등과 등록사업자간에 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다)의 사용• 처분, 사업비의 부담, 공사기간 그 밖에사업추진상의 각종 책임 등에 관하여 법 및 이 영이 정하는 범위 안에서 협약이 체결되어 있을 것'을 규정하고 있다.

AQ주택조합이 2012. 1. 13. 피고에게 시공자로서 구 주택법 시행규칙 별표 제12호 서식에 따라 주택건설사업승인신청서에 기명날인할 것을 요청한 사실, 피고가 위와 같은 요청에 응하지 않은 사실은 위에서 본 바와 같으나, 피고와 AQ주택조합 사이에 조합원 분담금이나 상가 분양가 등에 관한 이견으로 합의가 성립되지 않은 사실 또한 앞서 살펴본 바와 같다.

피고가 공사도급협약, 공사도급 변경협약에 따라 AQ주택조합에 대하여 주택건설사 업계획승인신청에 대한 협조 의무를 부담한다고 볼 수 있으나, 토지소유자인 AQ주택조합과 등록사업자인 피고 사이에 부대시설인 상가의 처분이나 조합원 분담금 등 사업

비의 부담에 관한 협약이 체결되지 않아 주택건설사업계획승인신청에 필요한 요건이 충족되지 않은 이상, 피고에게 주택건설사업계획승인신청에 기명날인을 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 피고에게 주택건설사업계획승인신청 협조 의무 위반이 있었다고보기 어렵다.

다. 피고가 AQ주택조합과 사이에 공사도급계약이 체결되지 않은 상태에서 AQ주택조 합에 대하여 공사 착공 및 진행 의무, 아파트 책임준공 의무를 부담하는지 여부에 관하여 보면, 갑 제1 내지 309호증의 각 기재, 제1심 증인 AT의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 사업 및 대출약정 제 1-4조 제2항에 시공사의 업무범위와 역할이 명시되어 있음은 위 기초사실에서 살펴본 바와 같으나, 위와 같은 시공사의 업무범위와 역할은이 사건 사업 및 대출약정의 체결 경위나 내용 등에 비추어 AQ주택조합에 대한 피고의 의무를 규정한 것이 아니라, 2010. 6. 9.자 PF 대출의 대주들인 금융기관들에 대한피고의 의무를 규정한 것일 뿐만 아니라, 이 사건 사업 및 대출약정 제 1-4조 제2항 제3호에서 '공사도급계약에 의한 공사 착공 및 진행'이라고 규정하고 있어 공사도급계약의 체결을 피고의 공사 착공 및 진행의 전제로 함을 명시하고 있다.

따라서 피고와 AQ주택조합 사이에 공사도급계약이 체결되지 않은 이상, 피고로서는 AQ주택조합에 대하여 공사 착공 및 진행 의무, 아파트 책임준공 의무를 부담하지 않는다.

라. 또한, 갑 제1 내지 309호증의 각 기재, 제1심 증인 AT의 증언만으로는 피고가 AQ주택조합에 대하여 자금집행 관리 의무를 부담한다고 인정하기에 부족하고, 달리이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 사업 및 대출약정 제 1-4조 제2항 제6호에 '대출금관리계정, 중도금입금계정 에서 인출된 자금의 본건 사업과 관련하여 적정한 용도로의 집행책임'이, 제7호에 '본건 사업과 관련하여 일체의 자금관리업무의 본 약정에 따른 자금집행 관리에 대한 위임, 협조'가 시공사의 업무범위와 역할로 명시되어 있음은 위 기초사실에서 살펴본 바와 같으나, 이 사건 사업 및 대출약정의 체결 경위나 내용, 이 사건 사업 및 대출약정제 1-4조 제1항 제8호 및 제9호에서 차주인 AQ주택조합의 업무범위와 역할로 제 1-4조제2항 제6호 및 제7호와 동일한 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 위와 같은 시공사의의무는 AQ주택조합에 대한 피고의 의무를 규정한 것이 아니라, 2010. 6. 9.자 PF 대출의 대주들인 금융기관들에 대한 피고의 의무를 규정한 것이라고 할 것이므로, 피고로서는 AQ주택조합에 대하여 자금집행 관리 의무를 부담하지 않는다.

그리고 공사도급협약 제6조 제4항에서 'AQ주택조합이 PF 자금 및 분양수입금 관리 계좌에 입금된 자금 인출을 하기 위해서는 인출요청 금액에 대한 근거(용역계약서, 청구서, 세금계산서 등)를 첨부하여 피고에게 인출요청을 하며, 피고는 AQ주택조합이 제출한 증빙서류를 기초로 하여 용도, 타당성, 금액 등을 확인 검토 후 이에 응하기로 한다. 단, 인출에 대한 증빙서류가 미흡하거나 지출의 타당성이 의심되는 경우 인출에 응하지 않을 수 있다.'고 규정하고 있음은 위 기초사실에서 살펴본 바와 같으나, 위 조항의 규정 형식이나 내용, 피고가 공사도급협약에 기하여 AQ주택조합의 PF 대출 자금이나 조합원 분담금 관리 계좌를 보관 • 관리하는 것은 피고가 AQ주택조합의 PF 대출채무를 연대보증 함으로써 AQ주택조합에 대하여 가지는 구상금 채권이나 장래의 공사대금채권을 확보하기 위한 수단인 점 등에 비추어 보면, 피고는 AQ주택조합에 대한 구상금 또는 공사대금 채권자로서 그 채권 확보를 위하여 자금 관리 권한을 가질 뿐 AQ주

택조합에 대하여 자금집행 관리 의무를 부담한다고 보기 어렵다.

설령, 공사도급협약 제6조 제4항에 따라 피고에게 AQ주택조합에 대한 자금집행 관 리 의무가 있다고 가정하더라도, 갑 제1 내지 309호증의 각 기재, 제1심 증인 AT의 증언만으로는 피고가 위와 같은 의무를 소홀히 하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를인정할 증거가 없다.

마. 그러므로 피고가 AQ주택조합에 대한 주택건설사업계획승인신청 협조 의무, 공사 착공 및 진행 의무, 아파트 책임준공 의무, 자금집행 관리 의무를 위반하였음을 전제로하는 원고들의 예비적 청구도 나머지 점에 관하여 더 나아가 살피지 않더라도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한 다. 원고들의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로이에 대한 원고들의 항소와 이 법원에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 심연수

판사 정총령