[2] 영업손실에 관한 보상에 있어서 영업의 폐지와 휴업의 구별 기준(=영업의 이전 가능성) 및 그 판단 방법

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면, 피고 한국토지공사가 시행하는 용인동백지구 택지개발사업이 2000. 1. 10. 경기도고시 제1999-510호로 승인·고시되었고, 그 당시 원고는 자신의 소유인 이 사건 토지 등 위 사업지구 내의 토지상에서 돼지 등을 사육하는 이 사건 축산업을 영위하고 있었던 사실, 피고 중앙토지수용위원회(이하 ‘피고 중토위’라 한다)는 2001. 9. 18. 이 사건 토지를 수용하기로 하는 제1차 수용재결 및 이 사건 축산업의 영업손실에 관한 보상으로서 3개월의 휴업보상을 하기로 하는 제2차 수용재결을 한 사실, 원고는 위 각 수용재결 후인 2001. 10.경 피고 중토위에 ‘수용재결에 대한 이의신청서’를 제출하였는데, 위 이의신청서에는 이 사건 토지를 목장용지, 잡종지 및 대지로 구분평가하는 것은 부당하므로 대지 및 공장용지로 평가하여 그 보상금을 증액하여 달라는 것과 이 사건 축산업의 영업손실에 관한 보상을 휴업보상이 아닌 폐업보상으로 인정하여 달라는 것으로서 위 각 수용재결 모두에 대하여 불복하는 취지의 내용이 담겨져 있었던 사실, 원고의 위 이의신청에 대하여 피고 중토위는 이 사건 토지의 손실보상금 증액신청 부분에 대하여는 목장용지, 잡종지, 도로 및 대지로 구분평가하는 것이 타당하다는 이유로 그 손실보상금을 증액하고, 이 사건 축산업의 폐업보상신청 부분에 대하여는 다른 장소로 이전하여 축산업을 하는 것이 가능하다는 이유로 이를 기각하는 내용의 이 사건 이의재결을 한 사실, 이에 원고는 이 사건 이의재결의 취소 등을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 의하면, 원고는 토지의 손실보상에 관한 제1차 수용재결뿐만 아니라 영업손실의 보상에 관한 제2차 수용재결에 대하여서도 이의신청을 한 것이라 보아야 할 것이므로, 이 사건 축산업에 대한 폐업보상 인정 여부는 이 사건 소송의 적법한 심판대상이다.

원심이 이 사건 이의재결 중 이 사건 축산업의 영업손실에 관한 보상 여부가 이 사건 소송의 적법한 심판대상이라고 한 결론은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 소제기 요건 및 심판대상에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제45조 , 제46조 , 제57조의2 , 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘공특법’이라 한다) 제3조 , 제4조 의 각 규정에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 손실보상액은 토지수용법에 의한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 토지 등을 취득 또는 사용하는 경우에는 그 계약체결 당시, 토지수용법 제25조 제1항 의 규정에 의한 협의의 경우에는 그 협의성립 당시 그리고 토지수용법 제29조 의 규정에 의한 재결의 경우에는 그 재결 당시를 각각 기준으로 하여 산정하여야 하므로, 공특법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 및 제25조 에 의한 영업의 폐지 또는 휴업에 대한 손실을 평가함에 있어서 공특법 시행규칙 제25조의3 제1항 제2호 가 그 손실평가의 대상이 되는 영업의 범위에서 제외되는 경우로 규정하고 있는 ‘관계 법령에 의하여 허가·면허 또는 신고 등이나 일정한 자격이 있어야 행할 수 있는 영업이나 행위를 당해 허가·면허 또는 신고 등이나 자격 없이 행하고 있는 경우’에 해당하는지 여부는 위 각 계약체결, 협의성립 또는 수용재결 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다50237 판결 참조).

그런데 이 사건 수용재결일인 2001. 9. 18. 당시 시행되던 축산법(1999. 1. 29. 법률 제5720호로 전문 개정되어 1999. 7. 30.부터 시행된 것)은 위와 같이 전문 개정되기 전의 구 축산법 제27조 , 같은 법 시행규칙(1999. 9. 7. 농림부령 제1345호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 가 일정 규모 이상의 축산업에 대하여 시행하고 있던 축산업의 허가 또는 등록제를 폐지하여, 원고의 이 사건 축산업은 관계 법령에 의하여 허가·면허 또는 신고 등이나 일정한 자격이 있어야 행할 수 있는 영업에 해당하지 아니하므로, 원고가 이 사건 축산업을 등록하지 아니하였다고 하더라도 영업손실에 관한 보상의 대상이 되는 영업에 해당한다.

따라서 이 사건 축산업이 영업의 폐지나 휴업에 대한 손실보상의 대상이 되는 영업의 범위에 포함됨을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 무허가영업 등의 보상에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

토지수용법 제57조의2 에 의하여 준용되는 공특법 제4조 제4항 , 공특법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지되기 전의 것) 제2조의10 제7항 , 공특법 시행규칙 제24조 제1항 , 제2항 제1호 내지 제3호 , 제25조 제1항 , 제2항 , 제5항 의 각 규정을 종합하여 볼 때, 영업손실에 관한 보상에 있어 공특법 시행규칙 제24조 제2항 제1호 내지 제3호 에 의한 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시ㆍ군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지의 여부에 달려 있고, 이러한 이전가능 여부는 법령상의 이전장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접 지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두1003 판결 , 2002. 10. 8. 선고 2002두5498 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 축산시설의 소재지인 용인시 및 그 인접 시·군 지역의 도시화가 빠른 속도로 진행되어 주거지역이 확대됨에 따라 법적 제한사항이 없는 곳으로서 이 사건 축산업과 같은 대규모의 돼지 등을 수용할 축산시설을 이전할 만한 부지를 구하는 것이 쉽지 아니하는 등 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 축산업을 용인시 또는 그 인접 시·군 지역 안의 다른 장소에 이전하는 것이 불가능하므로 이 사건 축산업에 대하여 폐업보상을 하여야 하고, 가사 이 사건 축산업의 이전이 가능하여 휴업보상을 하여야 하더라도 그 휴업보상액이 폐업보상액을 초과하므로 이 사건 이의재결이 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다.

기록과 관계 법령 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 또는 폐업보상 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.