사\u3000\u3000\u3000 건\u3000\u3000\u3000\u3000\u30002009두7172 양도소득세부과처분취소

원심판결\u3000\u3000\u3000\u3000\u3000서울고등법원 2009. 4. 16. 선고 2008누24479 판결

판결선고\u3000\u3000\u3000\u3000\u30002010. 10. 28.

주\u3000\u3000\u3000 문

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

이\u3000\u3000\u3000 유

상고이유를 판단한다.

1. 구「소득세법」(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제98조, 구「소득세법 시행령」(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항 제5호는 자산의 양도 또는 취득시기와 관련하여 '상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받은 날'로 규정하고 있고, 구「상속세 및 증여세법」(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항,「상속세 및 증여세법 시행령」제23조 제1항 제1호는 증여재산의 취득시기에 관하여 '권리의 이전이나 그 행사에 등기ㆍ등록을 요하는 재산에 대하여는 등기ㆍ등록일로 하되,「민법」제187조의 규정에 의한 등기를 요하지 아니하는 부동산의 취득에 대하여는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날'로 규정하고 있다.

한편,「민법」제187조는 "상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다"고 규정하고 있고, 제48조 제1항은 "생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다"고 규정하고 있는데, 위「민법」제48조 제1항은 출연자와 재단법인과의 관계에 있어서 출연재산의 귀속시기에 관한 규정이므로 재단법인 설립을 위해 부동산에 관한 물권을 출연한 경우 출연자와 재단법인과의 관계에 있어서는「민법」제48조 제1항에 의하여 재단법인이 성립되면 출연재산이 재단법인에 귀속되고 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 재단법인 성립 외에 등기까지 경료되어야 출연재산이 재단법인에 귀속된다고 할 것이나(대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481, 482 전원합의체 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결 등 참조), 다만 여기서 제3자라 함은 출연된 부동산에 관한 물권에 대하여 이해관계를 갖게 된 자만을 의미하므로 과세관청인 피고는 이에 해당하지 아니한다.

따라서 위 구「소득세법」등 관계법령에 정한 자산의 양도 또는 취득시기를 정함에 있어서, 재단법인 설립을 위해 출연된 부동산에 관한 물권이 출연자로부터 재단법인에게로 양도되는 시기는 재단법인이 성립된 때라고 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 원고가 1998. 2. 29. 이 사건 주택을 취득하여 보유하고 있었고 원고의 남편인 하NN이 2004. 11. 5. 이 사건 출연주택을 취득하여 보유하고 있다가 2005. 5. 18. 이 사건 매수주택을 취득한 사실, 하NN이 이 사건 출연주택 등을 출연하여 재단법인 KK복지재단(이하 'KK복지재단'이라고 한다)을 설립하고 2005. 6. 15. 그 설립등기를 마친 다음 2005. 7. 11. KK복지재단에 이 사건 출연주택에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 원고가 2005. 4. 16. 임PP에게 이 사건 주택을 910,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고 2005. 6. 15. 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 이 사건 출연주택은 KK복지재단이 설립등기를 함으로써 성립된 때인 2005. 6. 15. KK복지재단에 양도된 것으로 보아야 하고, 따라서 원고가 같은 날 이 사건 주택을 양도하고 양도소득세를 신고・납부함에 있어「소득세법 시행령」제154조 제9항에 의하여 이 사건 출연주택을 먼저 양도한 것으로 선택한 이상 원고의 이 사건 주택의 양도는 일시적 1세대 2주택의 양도에 해당하여 비과세대상이라고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 양도소득세 비과세대상인 일시적 1세대 2주택의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주 심\u3000\u3000 대법관\u3000\u3000 김지형 _________________________