[2] 약사법 제21조 제7항 단서가 헌법 제75조 에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반한 규정인지 여부(소극)

[3] 한약사의 한약조제에 관한 약사법 제21조 제7항 에서 정한 ‘조제’의 의미

[2] 약사법 제21조 제1항 , 제4항 , 제7항 의 규정을 종합해 보면, 의약분업의 시행을 위하여 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없게 한 반면 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 의약품을, 한약사는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 각 조제하여야 하고, 다만 예외적으로 보건복지부장관으로 하여금 위와 같은 의약분업의 본질을 해하지 아니하는 범위 안에서 한약사가 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법을 정하도록 하고 있음이 약사법의 전반적인 체계, 위 규정의 입법목적, 규정형식 및 내용상 분명하므로, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 보건복지부장관이 정하여야 할 한약처방의 종류 및 조제방법의 범위에 대하여 대강의 예측이 가능할 뿐만 아니라, 그 예외적 대상인 한약처방의 종류와 조제방법이 복잡하고 다양하여 그 선정 역시 고도의 전문적·기술적 능력이 요구되어 행정입법의 필요성이 그만큼 큰 점, 약사법 제21조 제7항 단서는 한약사가 예외적으로 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 것을 허용하는 규정으로서 그 내용이 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그 제한을 해제하는 것이라는 점 등에 비추어 볼 때 약사법 제21조 제7항 단서가 헌법 제75조 에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반한다고 할 수 없다.

[3] 약사법 제21조 제7항 은 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘조제’라고 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것으로서( 약사법 제2조 제15항 ), 타인에 의한 처방에 따라 한약을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것도 일반적으로는 위와 같은 조제의 개념에 포함된다.

1. 약사법 제21조 제7항 단서의 헌법 제75조 위반 주장에 대하여

위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 , 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 , 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결 등 참조).

이 사건의 경우 약사법 제21조 제1항 , 제4항 , 제7항 의 규정을 종합해 보면, 의약분업의 시행을 위하여 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없게 한 반면 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 의약품을, 한약사는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 각 조제하여야 하고, 다만 예외적으로 보건복지부장관으로 하여금 위와 같은 의약분업의 본질을 해하지 아니하는 범위 안에서 한약사가 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법을 정하도록 하고 있음이 약사법의 전반적인 체계, 위 규정의 입법목적, 규정형식 및 내용상 분명하므로, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 보건복지부장관이 정하여야 할 한약처방의 종류 및 조제방법의 범위에 대하여 대강의 예측이 가능할 뿐만 아니라, 그 예외적 대상인 한약처방의 종류와 조제방법이 복잡하고 다양하여 그 선정 역시 고도의 전문적·기술적 능력이 요구되어 행정입법의 필요성이 그만큼 큰 점, 약사법 제21조 제7항 단서는 한약사가 예외적으로 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 것을 허용하는 규정으로서 그 내용이 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그 제한을 해제하는 것이라는 점 등에 비추어 볼 때 약사법 제21조 제7항 단서가 헌법 제75조 에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반한다고 할 수 없다.

따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호)의 비례의 원칙 위반 주장에 대하여

앞서 본 바와 같은 약사법 제21조 제7항 단서의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 보건복지부장관이 약사법 제21조 제7항 단서에 의하여 고시한 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호)에는 기성한약서에 수재된 모든 한약처방을 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법으로 규정할 수 없음이 분명하고, 기록에 의하면 위 보건복지부 고시가 규정하고 있는 한약처방의 종류와 조제방법에는 한방의 전반적인 진료과목에 대한 처방 및 조제방법이 포함되어 있고, 대다수 한의원에서 위 보건복지부 고시에서 규정하는 처방의 원론 내에서 조제 및 치료적 한방 의료시술을 시행하고 있음을 알 수 있으므로, 위 보건복지부 고시가 한의사의 처방전 없이 직접 조제할 수 있는 범위를 과다하게 제한하고 있다고 볼 수 없어, 헌법상 비례의 원칙에 반한다고 할 수도 없다 할 것이니, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.

3. 약사법 제21조 제7항 은 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘조제’라고 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것으로서( 약사법 제2조 제15항 ), 타인에 의한 처방에 따라 한약을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것도 일반적으로는 위와 같은 조제의 개념에 포함된다고 볼 것이다.

따라서 위와 같은 취지에서 원심이, 원고가 소외인 등 5명으로부터 받은 주문에 따라 두 가지 이상의 한약을 배합한 후 이를 탕제를 만든 행위를 약사법 제21조 제7항 에서 규정하는 조제행위로 판단한 것은 정당하고, 거기에 약사법 제21조 제7항 에서 규정하는 조제의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.