재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 이시윤, 재판관 김양균의 반대의견(反對意見)

헌법소원심판의 청구기간(請求期間)을 규정한 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 “그 사유(事由)가 있음을 안 날”이란 공권력(公權力)의 행사(行使)에 의한 기본권침해(基本權侵害)의 사실관계(事實關係)를 특정(特定)할 수 있을 정도로 현실적(現實的)으로 인식(認識)하여 심판청구가 가능(可能)해진 날을 뜻하는 것으로 해석함이 국민의 기본권보호를 위한 헌법소원제도의 본의(本意)에 부합하는 것이므로, 이 사건에 있어 군검찰관(軍檢察官)이 기소유예처분을 하고서도 청구인(피의자(被疑者))에게 즉시 통지(通知)하지 아니하고 18일간이나 지난 후에야 피의자(被疑者)를 불러내어 군검찰관(軍檢察官)의 처분(處分)에 순응(順應)하겠다는 뜻의 애매한 내용의 서약서(誓約書)를 받아 놓았다고 해서 그러한 사실을 가지고 청구인에게 기소유예처분

의 취지를 통지(通知)하였다고 인정할 수 없는 일이며, 기소유예처분의 취지가 피의자에게 적법(適法)하게 통지(通知)되지 아니한 이상은 뚜렷한 증거가 없이 함부로 피의자가 기소유예처분의 취지(趣旨)를 알았다고 보아서는 아니될 것이다.

청 구 인 박 ○ 석

대리인 변호사 서 용 은

피청구인 육군 제32사단 보통검찰부 검찰관

② 생략

형사소송법(刑事訴訟法) 제258조 (고소인(告訴人) 등에의 처분고지(處分告知))① 생략

② 검사(檢事)는 불기소(不起訴) 또는 제256조의 처분(處分)을 한 때에는 피의자(被疑者)에게 즉시(卽時) 그 취지(趣旨)를 통지(通知)하여야 한다.

1992.11.12. 선고, 91헌마146 결정

불기소사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 이 사건 심판청구 당시 육군 군수사령부 제12탄약창 군수과장으로 재직하는 군인(계급:준위)인 바, 1991.6.28. 청구인의 소유이던 서울 강동구 방이○ 118번지의 6 지상에 있는 연와조 스라브위기와 2층 단독주택 1동을 철거하였다.

나. 청구외(고소인) 허 ○과 임○영은 같은 해 7.1. 청구인의 위 가옥철거행위가 형법상의 강제집행면탈죄에 해당한다고 주장하여 청구인을 상대로 형사고소를 하였다.

다. 위 고소사건을 송치받은 피청구인은 1991.4.21. 수사한 결과 피의사실은 인정되나, 정상에 참작할 바가 있다고 하여 기소유예의 처분을 하였다.

2. 이 사건에서 청구인이 주장하는 청구이유의 요지는 다음과 같다.

청구인이 1991.6.28. 청구인의 소유이던 위 가옥을 철거한 것은 강제집행을 면탈하기 위한 것이 아닐 뿐만 아니라, 그로 말미암아 위 고소인들의 어떤 권리가 침해된 것도 아니므로, 청구인의 행위는 강제집행면탈죄에 해당될 수 없다. 가사 강제집행면탈죄를 구성한다고 가정하더라도, 청구인은 제3자와의 건축계약을 이행하기 위하여 받아 놓은 건축허가상의 착공기일을 준수하여야 할 긴박한 상태에서, 보다 큰 손해를 면하기 위하여 부득이 건물을 철거한 것이므로, 청구인의 위 가옥철거행위는 정당방위, 긴급피난 또는 자구행위에 해당하여 위법성이 없다.

그럼에도 불구하고 피청구인이 고소인들의 고소사실을 인정하여 청구인에게 기소유예의 처분을 한 것은, 검찰권을 남용하여 청구인

의 평등권을 침해한 것이므로, 그 취소를 구한다.

3. 먼저 청구기간의 준수 여부와 관련하여 이 사건 심판청구의 적법 여부를 판단한다. 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 규정에 의하면 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 이와 관련하여 피청구인은 청구인이 1992.5.8. 육군 제32사단 보통검찰부에 출석하여 서약서를 작성하였는 바, 그 직전에 이 사건 기소유예처분이 있은 사실을 알았으므로, 1992.9.22.에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간 경과 후의 것으로서 부적법하다고 항변한다. 그러므로 살피건대 기록에 의하면, 청구인은 이 사건 기소유예처분이 있은바 18일이 지난 1991.5.8. 육군 제32사단 보통검찰부에 출석하여 이 사건 기소유예처분이 있은 사실을 알고 이에 순응하겠다는 취지의 서약서를 작성한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 그렇다면 청구인은 적어도 위 서약서를 작성한 1991.5.8.에는 이 사건 기소유예처분이 있은 사실을 알았다고 보아야 할 것이다. 따라서 그로부터 60일이 훨씬 지난 1991.9.22.에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간 경과 후의 것으로 부적법하다고 보지 아니할 수 없다.

4. 이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 청구기간 경과 후의 청구로서 부적법하므로, 더 나아가 살필 것도 없이 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 이시윤 및 재판관 김양균의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

5. 재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 이시윤 및 재판관 김

양균의 반대의견은 아래와 같다.

다수의견은, 기록에 의하면 청구인이 기소유예처분이 있은 사실을 알고 1991.5.8. 육군 보통검찰부에 출석하여 그에 순응하겠다는 취지의 서약서를 작성한 사실을 알 수 있으므로 그 때부터 60일이 지난 후에 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다는 것이나 이러한 다수의견은 부당하다.

군사법원법 제299조 제2항은 검찰관이 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 그 취지를 통지하도록 규정하고 있다. 그런데 수사기록을 아무리 보아도 피의자인 청구인에게 기소유예의 취지를 통지한 흔적은 발견되지 아니한다. 청구인이 1992.5.8. 군검찰관에게 제출한 서약서에 “법무관계관님이 공정하고 엄정한 처리를 했으리라 생각하고 순응하여……”라고 기재된 것을 보면 청구인이 기소유예처분사실을 알고서 서약서를 작성한 듯한 느낌이 없는 바는 아니나 그러한 기재내용만 가지고 청구인이 기소유예처분사실을 알았다고 단정할 수는 없다고 본다. 그리고 법률이 단순히 기소유예사실만이 아니라 그 취지(요긴한 내용)를 피의자에게 통지하도록 요구하는 취의는 피의자로 하여금 그에 대한 권리구제 기타 기소유예처분의 법적 효과에 대응하는 적절한 조치를 취할 수 있도록 하기 위한 것이라고 해석해야 할 것이므로 법문에는 그냥 통지라고만 되어 있고 서면통지라고 되어 있지 아니하나 적어도 피의자에게 처분결과와 그 이유를 분명히 밝혀 고지하여야 하는 것으로 해석되는 바 군검찰관이 기소유예처분을 하고서도 청구인(피의자)에게 즉시 통지하지 아니하고 18일간이나 지난 후에야 피의자를 불러내어 군검찰관의 처분에 순응하겠다는 뜻의 애매한 내용의 서약서를 받아 놓았다고

해서 그러한 사실을 가지고 청구인에게 기소유예처분의 취지를 통지하였다고 인정할 수는 없는 일이며 기소유예처분의 취지가 피의자에게 적법하게 통지되지 아니한 이상은 뚜렷한 증거가 없이 함부로 피의자가 기소유예처분의 취지를 알았다고 보아서는 아니될 것이다. 헌법소원심판의 청구기간을 규정한 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 “그 사유가 있음을 안 날”이란 공권력의 행사에 의한 기본권 침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 날을 뜻하는 것으로 해석함이 국민의 기본권 보호를 위한 헌법소원제도의 본의에 부합하는 것이다.

이상과 같은 이치에 비추어 서약서의 막연한 기재내용을 가지고 그 작성일자인 1992.5.8. 청구인이 기소유예처분을 알았다고 인정한 다수의견은 부당하고, 이 사건은 헌법소원심판청구를 각하할 것이 아니라 나아가 군검찰관이 한 기소유예처분이 과연 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부에 대한 본안심리를 하여야 할 사안으로 생각되므로 우리는 다수의견에 대하여 반대하는 것이다.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

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