1. 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다 ( 대법원 2013 .

19. 26. 선고 2013도5856 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524 판결 등 참조 ) .

그리고 준강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극 · 흥분 · 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조 ) .

2. 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

가. 이 사건 당시 46세인 피고인은 심야인 23 : 55경 노량진역에서 종로5가역 방면으로 운행 중인 지하철 1호선 전동차 내에서 20세의 여대생인 피해자를 처음 만난 것이고, 그 전에는 서로 일면식도 없는 사이였다 .

나. 피고인은 술에 취하여 전동차 내 좌석에 앉아 잠이 들어있는 피해자를 발견하고, 피해자의 바로 옆자리에 다가가 앉은 다음 손으로 피해자의 등을 두드리고, 어깨를 주무르다가 손으로 피해자의 어깨 부분을 잡고 피고인의 무릎에 피해자의 얼굴이 닿도록 옆으로 눕힌 다음 손으로 피해자의 양팔을 주무르고 만졌다 .

다. 당시 피해자는 피고인이 옆에 앉아 어깨를 주무르자 피고인에게 " 괜찮다 " 고 하였고, 피고인이 피해자의 어깨를 잡고 피고인의 무릎 쪽으로 눕히려 하자 머리를 빼거나 몸을 세우는 등으로 거부하는 태도를 보였다 .

라. 지하철 전동차 내 좌석은 서로 마주보는 형태로 위치하고 있었는데, 피고인과 피해자는 한쪽 편 좌석 중간 부근에 앉아 있었고, 같은 편 좌석 양끝 쪽에 한 명씩의 승객이 더 앉아 있었으며, 맞은 편 좌석에도 4 내지 5명의 승객이 앉아 있었다 .

마. 피고인과 피해자의 맞은편에 앉아서 피고인이 하는 행동을 지켜보고 있던 승객인 B은 피고인이 피해자의 등과 어깨를 만지는 것에서 나아가 피해자를 피고인의 무릎에 눕힌 후 팔을 주무르자 바로 옆 전동차로 이동한 후 휴대전화로 112로 위와 같은 상황을 신고하였다 .

3. 위와 같은 피고인과 피해자의 성별, 연령 및 그들 간의 관계, 피고인이 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 목격자인 다른 승객이 보인 태도 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 다른 승객들이 지켜보고 있는 전동차 내에서 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 도우려는 의도로 위와 같은 행위를 한 것이라고 주장하더라도 여성인 피해자의 어깨와 팔을 주무르고 피해자의 의사에 반하여 피해자의 어깨를 잡아 머리를 자신의 무릎에 눕힌 행위는 객관적으로 볼 때 피해자를 돕기 위한 행위라고 보기는 어렵고, 오히려 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고 , 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 준강제추행죄에 있어서의 추행에 해당하고, 나아가 추행행위 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인에게는 추행의 고의도 있었다고 할 것이다 .

그럼에도 원심은 피고인이 심야의 전동차 안에서 다른 승객이 지켜보는 가운데 위와 같은 행위를 하였다는 등 그 판시와 같은 점을 들어서 검사가 제출한 증거만으로는 당시 피고인이 준강제추행의 고의로 공소사실에 기재된 행위를 하였다고 속단하기에 부족하다는 이유로 무죄라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 준강제추행죄에 있어서 추행의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다 .

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관박병대

주 심 대법관 박보영 .

대법관김신

심급 사건

참조판례