2. 항소비용은 피고가 부담한다.

김○○과 피고 사이에 별지 목록 제4, 5항 기재 각 부동산에 관하여 2012. 5. 14.체결된 증여계약을 106,417,090원의 한도 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 106,417,090원과 이에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원의 판결이유는, 아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당심에서 고쳐 쓰는 부분

제1심 판결의 이유 중 2. 가. 2)항 부분(제1심 판결문 제4면 제8행부터 제5면 제3행까지 부분)을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

2) 피고의 주장에 대한 판단

가) 피고의 주장

별지 목록 제1부동산은 같은 목록 제2항 기재 부동산(이 항에서 '주택'이라 한다)의부지와 같은 목록 제3항 기재 부동산(이 항에서 '상가'라 한다)의 부지로 구성되어있다. 원고는 주택 및 상가와 각 부지 전체를 과세대상으로 보아 김○○에게 양도소득세를 부과하였으나 그 중 주택과 그 부지 부분은 소득세법에 정해진 1세대 1주택에해당하여 비과세대상이므로, 위 양도소득세 부과처분은 하자가 중대하고 명백하여무효이다.

나) 과세처분의 공정력

과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 행정처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게취소되기 전까지는 유효하므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수없고(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 등 참조), 행정처분을 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분이 위법함은 물론이고 그 하자가 중대하고 명백하여야 하며,여기서 명백한 하자라 함은 행정처분 자체에 하자 있음이 객관적으로(외형상으로)명백히 드러나는 것을 말한다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 등 참조).

살피건대, 을 제1, 2호증의 기재만으로는 원고의 김○○에 대한 양도소득세 부과처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다) 과세처분의 적법성

소득세법 제100조 제2항(이하 '이 사건 안분계산조항'이라 한다)은 '양도가액 또는취득가액을 실지거래가액에 의하여 산정하는 경우로서 토지와 건물 등을 함께 취득하거나 양도한 경우 이를 각각 구분하여 기장하되 그 가액의 구분이 불분명한 때에는취득 또는 양도 당시의 기준시가 등을 감안하여 대통령령이 정하는 바에 따라 안분계산한다'고 규정하고, 그 위임에 의한 소득세법 시행령 제166조 제6항과 부가가치세법 시행령 제64조 제1호, 소득세법 제99조 제1항 제1호는, 토지의 경우 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 개별공시지가, 주택의 경우 같은 법률에 의한 개별주택가격 및 공동주택가격, 주택 등 외 건물의 경우 매년 1회 이상 국세청장이산정・고시하는 가액에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산하도록 규정하고 있다.이 사건 안분계산조항은 공통의 취득가액이나 양도가액을 안분계산하기 위한 일반적이고도 합리적인 방법을 규정한 것으로서 그 내용과 취지에 비추어 과세대상 자산들 상호간에 적용됨은 물론이고, 과세대상 자산과 비과세대상 자산 상호간에도 유추적용된다 할 것이며, 과세대상 자산과 비과세대상 자산의 기준시가 상승률이 서로 다르다는 점만으로는 이 경우에 부합하는 다른 합리적인 방법을 상정하기 어려운 이상 그 유추적용을 원천적으로 배제할 만한 불합리한 사정이 있다고 하기 어렵다. 다만 헌법상의 실질적 조세법률주의와 과잉금지의 원칙, 그리고 일정한 범위내의 과세대상 자산들에 대하여 양도차손과 양도차익을 통산하도록 규정한 소득세법 제102조 제2항의 입법취지 등에 비추어 보면, 이 사건 안분계산조항을 과세대상 자산과 비과세대상 자산상호간에 유추적용하더라도 그에 따라 산정되는 과세대상 자산의 양도차익이 과세대상자산과 비과세대상 자산의 전체 양도차익을 초과할 수는 없다(대법원 2012. 1. 26.선고 2010두21402 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제8, 12, 13, 14호증의 각 기재에 의하면, ⑴ 양도 당시의 기준시가는 ① 주택(64.8㎡) 및 주택 부수 토지(121.67㎡)가 105,000,000원, ② 상가(80.64㎡)가3,225,600원 ③ 상가 부수 토지(151.43㎡)가 199,887,600원이고, 그 합계 금액은308,113,200원(=105,000,000원+3,225,600원+199,887,600원)인 사실, ⑵ 원고 산하 ○○세무서장은 양도가액 650,000,000원을 위 각 부동산의 기준시가에 따라 안분하여 ① 주택 및 주택 부수 토지를 221,509,497원(=650,000,000원×105,000,000원/308,113,200원), ② 상가를 6,804,772원(=650,000,000원×3,225,600원/308,113,200원, 원 미만 반올림), ③ 상가 부수 토지를 421,685,731원(=650,000,000원×199,887,600원/308,113,200원)으로 각 환산한 다음 주택과 그 부수 토지에 대해서는 비과세 결정을 하고, 상가 및 상가 부수 토지(그 양도차익이 전체 자산의 양도차익을 초과하지 않는다)만을 과세대상으로 삼아 김○○에게 양도소득세 부과처분을 내린 사실이 인정되고, 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고의 김○○에 대한 양도소득세 부과처분은 오히려 이 사건 안분계산조항에 따른 것으로 적법하다고 볼 것이므로(이에 따라 피보전채권의 범위에 관한 고도의 개연성 요건도 충족되었다), 피고의 위 주장은 이 점에 있어서도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와

결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과

같이 판결한다.