2016가합42544(반소) 손해배상(기)

예비적 청구취지 : 피고와 B대학교 총장, 주식회사 C 사이에 2011. 7. 13. 체결한 보충사업약정 중에서 '위탁관리 운영계약상 운영기간의 보장에 대해 주식회사 C의 사정으로 인하여 본 약정상 목적물의 관리운영권을 상실, 포기하여 관리운영권의 변동이 있을 경우, B대학교 총장은 본 약정상 위탁목적물에 대해 위탁관리 운영계약의 조건으로 주식회사 A의 사용수익을 보장하기로 한다'는 내용은 효력이 없음을 확인한다.

[예비적 반소] 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)는 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. B대학교 총장은 2005. 12. 7. 구 교육인적자원부로부터 B대학교 D문화회관의 건립·운영 BTO(Build-Transfer-Operate : 사회기반시설이 준공되면 그 소유권이 국가나 지방자지단체에 귀속되지만, 사업시행자에게 일정 기간 시설관리운영권을 부여하여 수익을 얻도록 하는 구조의 민간투자사업방식) 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)의 업무를 관장하는 주무관청으로 지정받았다. B대학교 총장은 2005. 12, 21, 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 '민간투자법'이라고 한다)에 근거하여 민간 기업이 재원을 투자하여 D문화회관을 건설하고 이를 유지·관리 및 운영하는 것을 내용으로 하는 B대학교 D문화회관 건립·운영 BTO 민간투자 시설사업 기본계획을 수립·고시하였고, 2006. 3. 17. 주식회사 E, 주식회사 F, G 주식회사, 주식회사 H이 공동으로 출자하여 설립한 가칭 주식회사 I(이후 주식회사 C로 명칭이 변경되었다)을 우선협상대상자로 선정하여 2006, 6. 1. 'B대학교 D문화회관 건립·운영 BTO 민간투자사업 실시협약(이하 '이 사건 실시협약'이라고 한다)'을 체결하였다. 이 사건 실시협약의 주요 내용은 아래와 같다.

나. 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)는 이 사건 사업을 시작하여 2009. 2. 16, 별지 목록 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 준공하고, B대학교 총장으로부터 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받았으며, 2009. 4. 2. 이 사건 건물에 관한 관리운영권을 설정받았다. C는 이 사건 건물을 'J'라는 이름으로 개관하여 건물에 입점할 임차인들과 임대차계약을 체결하였다.

다. 그런데 이 사건 건물의 분양률이 낮아 C가 받는 차임 수익이 저조하였고, 그에 대한 해결 방안으로 B대학교 총장과 C는 이 사건 건물의 운영을 전문유통업자인 제3 자에게 일괄 위탁하는 방안을 도입하기로 하였다. 이에 C는 2011. 5. 9. 피고에게 이 사건 건물 중 지하 2층부터 지상 3층까지의 시설관리운영권을 20년간 위탁하는 내용의 위탁관리운영계약(이하 '2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.

라. 피고는 C로부터 이 사건 건물 중 지상 4, 5층을 임차한 주식회사 L(이하 'L'라고 한다)와 사이에 2011. 5. 12. 이 사건 건물 중 4, 5층을 L로부터 전차하는 내용의 위탁관리운영계약(이하 '2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.

마. 그 뒤 C는 피고와 사이에, 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약의 내용 중 위탁목적물을 '이 사건 건물 지하 2층에서 지상 5층까지'로, '임대차기간'을 '위탁운영기간'으로, '임대차보증금'을 '지원금'으로, '월 임대료'를 '월 수수료'로 각 변경하고 나머지 내용은 동일하게 하여 위탁관리운영계약(이하 위탁관리운영계약서 작성일자에 따라 '2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약'이라고 하고, 2011. 5. 9.자, 2011. 5. 12.자, 2011. 6. 30.자 각 위탁관리운영계약을 합하여 '이 사건 위탁관리운영계약'이라고 한다)을 체결하였다.

바. 한편, 피고는 위탁 목적물에서의 영업기간 및 보증금반환을 보장받고자 2011. 7. 13. B대학교 총장 및 C와 보충사업약정(이하 '이 사건 보충사업약정'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 중 제3조에는 '위탁관리 운영 계약상 운영기간의 보장에 대해 C의 사정으로 인하여 본 약정상 목적물의 관리운영권을 상실, 포기하여 관리운영권의 변동이 있을 경우, B대학교 총장은 본 약정상 위탁목적물에 대해 위탁관리 운영계약의 조건으로, 피고의 사용수익을 보장하기로 한다'고 명시되어 있다. 이후 피고는 2012. 4. 25.경부터 이 사건 건물 전체에 관하여 M이라는 상호로 영업활동을 시작하였다.

사. 피고의 위탁운영 개시에도 불구하고 C는 이 사건 사업과 관련하여 대출금융기관인 농협은행 주식회사(이하 '농협은행'이라고 한다)에게 이자를 지급하지 못하였고, 농협은행은 원고와 B대학교 기성회를 상대로 부산지방법원에 해지시지급금 청구 등의

소를 제기하여 부산지방법원은 2015. 1. 7. 원고에 대하여 이 사건 건물을 인도받음과 동시에 농협은행에게 해지시지급금 중 대출원리금에 해당하는 금액을 지급하라는 판결을 선고하였는데(부산지방법원 2013가합40813), 위 법원은 대주인 농협은행의 이 사건 실시협약 해지를 인정하여, 실시협약 중도해지에 따른 효력으로서 원고에게 해지시지급금 지급 의무가 있다고 판단하였다. 이에 원고와 농협은행이 부산고등법원에 항소하였으나, 항소심은 원고의 동시이행항변권을 배척하고 이 사건 실시협약이 해지되었음을 전제로 곧바로 원고의 해지시지급금 지급 의무를 인정하였는데(부산고등법원 2015나50897), 원고와 농협은행 모두 상고하여 현재 상고심 계속중이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 9호증, 을 제22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 주위적으로, 원고는 피고의 기망으로 2011, 6, 30자 위탁관리운영계약 외에 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약 및 2011. 5, 12.자 위탁관리운영계약이 별도로 존재하여 피고가 이 사건 건물 중 지하 2층부터 지상 5층 전체를 C로부터 임차한 것이 아니라 이 사건 건물 중 4, 5층 부분은 L로부터 전차하였다는 사실을 알지 못한 채 이 사건 보충사업약정을 체결한 것인바, 이 사건 보충사업약정은 피고의 기망에 의하여 체결된 것이므로 원고의 이 사건 소장 부본의 송달로써 취소한다. 가사 피고의 기망이 인정되지 않는다고 하더라도 원고는 피고가 이 사건 건물 중 4, 5층 부분을 C가 아닌 임차인 L로부터 전차하여 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약을 체결한 사실을 알았더라면 이 사건 보충사업약정을 체결하지 않았을 것인바, 원고는 피고가 이 사건 건물 중 지하 2층부터 지상 5층까지를 C로부터 임차하였다는 착오에 빠져 이 사건 보충사업약정을 체결한 것이므로 착오를 이유로 의사표시를 취소한다.

2) 예비적으로, 착오 또는 사기에 의한 이 사건 보충사업약정 취소가 인정되지 않는다고 하더라도 이 사건 보충사업약정 제3조가 이 사건 건물 중 지하 2층부터 지상 5층까지에 관한 피고의 사용수익권을 보장하는 것은 행정재산에 대한 사용수익의 허가이므로 국유재산법의 규정에 따라 이루어져야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 피고 및 C와의 민사적인 약정의 형태로 이 사건 보충사업약정이 체결되었으므로, 이러한 보충사업약정의 규정은 국유재산법의 강행규정에 위반되어 무효이다.

나. 피고의 주장

1) 피고는 이 사건 건물 중 지하 2층부터 지상 5층까지의 위탁관리운영계약과 관련하여 원고를 기망한 사실이 없고, 원고는 피고가 이 사건 건물 중 4, 5층 부분을 임차인인 L로부터 전차한다는 사실을 이미 알고 있었으므로 착오에 빠진 사실이 없으며, 가사 의사표시 내용에 착오가 있었다 하더라도 중대한 과실이 있으므로 착오를 이유로 취소할 수 없다.

2) 또한 이 사건 보충사업약정은 민간투자법상 실시협약에 해당하는데, 민간투자 사업으로 설치된 사회기반시설은 실시협약에서 정하는 바에 따라 운영되어야 하므로, 이 사건 건물의 사용수익 보장과 관련하여 국유재산법이 적용될 여지는 없다. 가사 국유재산법이 적용된다고 보더라도 이 사건 건물은 국유재산법상 행정재산이 아닌 일반 재산에 불과하고, 일반재산 사용허가에 관한 국유재산법의 규정은 강행규정이 아니므로 국유재산법을 위반하였다 하더라도 이 사건 보충사업약정이 무효가 되는 것은 아니다.

판단

가. 주위적 청구에 관한 판단

1) 사기에 의한 의사표시를 이유로 한 취소 주장

살피건대, 피고가 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약 및 2011. 5. 12.자 위탁관리운 영계약을 체결한 이후 위 각 계약서를 원고측에 직접 제출하거나 계약내용을 알리지 않았던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있기는 하다. 그러나 갑 제11호증, 을 제13, 30호증의 각 기재, 증인 N, O의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 인정 사실만으로는 피고가 원고를 기망하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고의 신규개발팀 소속 직원으로서 이 사건 위탁관리운영계약 및 보충사업 약정 체결 업무를 담당하였던 N는 2011. 5. 13. C 소속 직원인 P에게 이메일을 보내면서 'B대에서 요청한 기존틀에서 벗어나지 않았으며, 영화관 관련 내용만 추가되었습니 다'라고 기재하였고, 이메일에 첨부한 보충사업약정서 초안에 위탁목적물 중 4, 5층은 제3자와 계약을 체결한다는 내용을 추가함으로써, B대학교 측에게도 전달될 보충사업 약정서 초안에 이 사건 건물 중 4, 5층에 관하여는 C가 아닌 제3자와 계약을 체결한다.는 내용을 스스로 기재하였다.

② 피고 소속 변호사가 2011. 5. 13. C의 P에게 보낸 이메일에는 피고가 수정한 보충사업약정서 초안이 첨부되었는데, 위 수정본에는 극장 부분을 포함한 이 사건 건물 중 지상 5층까지에 대하여 B대학교 측으로부터 동의를 받아야 영업을 진행할 수 있다는 점, 피고가 L로부터 전차하는 목적물에 대한 보증금에 대하여도 B대학교 측이 이를 보증하거나 그에 대한 보충사업약정서를 받아야 한다는 점을 명시적으로 밝히고 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고는 이 사건 건물 중 4, 5층 부분을 L로부터 전차한다는 사실을 B대학교 측에 알리는 것을 전제로 그에 대한 명확한 영업기간 보장 또는 보증금 반환의 약정을 받고 싶어했던 것으로 보인다.

P은 2011. 7. 1. B대학교 기획처 Q과장으로서 이 사건 사업의 실무자였던 이에게 이메일을 보내면서 'A에서 위탁운영계약서상의 보증금을 전부 지원금으로 수정하여 송부해 왔습니다'라고 기재하고 피고가 수정한 위탁관리운영계약서를 첨부하였는데, 첨부된 위탁관리 운영계약서에도 위탁목적물 중 지상 4, 5층은 제외되어 이 부분은 피고가 제3자와 별도로 계약을 체결하는 것으로 기재되어 있고, 보증금이라는 용어만 '지 원금'으로 변경되었는바, 피고는 P이 0에게 전달할 것을 예정한 위탁관리운영계약서 수정본을 P에게 보냄으로써 피고가 C로부터 이 사건 건물 중 지상 3층까지만을 임차한다는 사실을 B대학교 측에게도 알릴 의사였다고 봄이 상당하다.

④ 피고는 이 사건 위탁관리운영계약 및 이 사건 보충사업약정의 체결과 관련하여 직접 B대학교 측과 협의를 진행하거나 이메일을 주고받은 적은 없고, C를 통하여 의사를 전달하거나 의견이 반영된 계약서 수정본을 주고받았을 뿐이다. 따라서 피고가 B대학교 측에 직접 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약서 및 2011. 5. 12.자 위탁관리운영 계약서를 제출하지 않았다고 하더라도 이것만으로 피고에게 기망의 의사가 있었다고 단정할 수 없고, 오히려 피고는 이 사건 건물 중 4, 5층을 L로부터 전차한다는 내용이 명확하게 기재된 위탁관리운영계약서 초안을 여러 차례 C에게 송부함으로써 C가 위 초안을 B대학교 측에 다시 송부하고 그에 관한 재수정본을 전달받는 방식으로 B대학교 측에도 위 전대차 관련 내용이 전달되었을 것으로 생각한 것으로 보인다. 따라서 피고에게 이 사건 건물 중 4, 5층 부분에 관한 전대차 사실을 의도적으로 숨긴다거나 B대학교 측을 기망하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다.

2) 착오에 의한 의사표시를 이유로 한 취소 주장

갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하면 C는 2011. 7. 6. B대학교 총장에게 이 사건 건물에 관한 보충사업약정 체결을 요청하면서, 2011. 6. 30.자 위탁관리 운영계약서를 첨부하였고, 이에 따라 체결된 이 사건 보충사업약정서에도 '갑(C)과 을(피고) 간에 2011. 6. 30. 체결한 위탁관리 운영계약 및 갑과 병(B대학교 총장) 간에 체결된 실시협약을 보완하기 위하여 다음과 같이 보충사업약정을 체결한다'고 기재된 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 갑 제11호증, 을 제2, 3, 7, 14, 15, 31호증의 각 기재, 증인 N,0의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 원고가 착오에 빠져 이 사건 보충사업약정을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

① P은 2011. 4. 11. 0에게 C와 피고가 2011. 1. 24. 체결한 양해각서를 송부하였는데, 위 양해각서에는 피고가 C로부터 임차하는 목적물의 범위를 이 사건 건물 중 '지하 4층~ 지상 7층 중 극장 제외'라고 하거나 '지하 4층~지상 3층'이라고 기재하여 임대목적물에서 이미 극장 부분은 제외하였다.

② P은 2011. 5. 6. N에게 위탁관리운영계약서 수정본을 송부하는 이메일을 보냈는데, 이메일 본문에는 'B대학교 측에서 요청한 병 삭제분을 정리해서 송부합니다'라고 기재되어 있고, 첨부된 위탁관리운영계약서 목적물의 표시란에는 '지하 3층(등기상 지하 4층)에서 지상 4층(등기상 지상 3층)까지'로, '지상 5, 6층(등기부상 지상 4, 5층을 함)은 갑(C)과 임대차 계약한 제3자와 을(피고)이 별도로 임대차계약을 체결하도록 하고, 갑은 이에 협력한다'고 기재되어 있으며, P은 같은 날 이에게도 이메일을 보내면서 위탁관리운영계약서의 당사자에서 '병'을 삭제하고 그 외 C에서 요청하는 내용을 반영한 수정본을 첨부하였는데, 위 수정본에도 여전히 목적물은 지하 4층에서 지상 3층까지만으로 기재되었다. 이러한 점에 비추어 보면 2011. 5. 9.자 위탁관리 운영계약에는 당초 B대학교 총장도 당사자에 포함될 예정이었으나, B대학교 측의 요청에 의하여 당사자에서 제외되었던 것으로 보이고, 이와 같은 논의 과정에서 이메일로 주고받은 위탁관리운영계약서에는 목적물이 지상 3층까지만으로 기재되어 있어 이로서는 위 계약서 초안 내용을 충분히 알 수 있었다고 보인다.

③ P은 2011. 5. 7. 피고로부터 받은 '임대차계약서와 특약서' 수정본을 같은 날 O에게 이메일로 전달하였는데, 이메일에 첨부된 위탁관리운영계약서 제2조에도 위탁목 적물은 여전히 이 사건 건물 지상 3층까지로, 4층과 5층은 제3자와 피고가 별도 계약을 체결하는 것으로 기재되어 있는 반면, 첨부된 특약서에는 목적물이 지하 4층에서 지상 5층까지로 기재되어 있었는데, 이에 대하여 는 2011. 5. 7. P으로부터 수령한 위탁관리운영계약서와 특약서 가운데 특약서만 제목을 보충사업약정서로 바꾸고 그 내용을 일부 수정하여 P에게 회신하였다. 이는 2011. 5. 7. 그 외에도 수차례에 걸쳐 P으로부터 보충사업약정서 및 위탁관리운영계약서 수정본을 이메일로 송부받았는데, 위 위탁관리운영계약서 수정본 가운데 '부동산의 표시' 란에는 목적물이 모두 '지상 3층까 지'로 기재되어 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, P으로부터 위탁관리운영계약서가 첨부된 메일을 수신한 이는 피고와 C가 체결한 위탁관리 운영계약의 목적물이 이 사건 건물 중 지상 3층까지라는 점을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다.

④ 0는 2011. 5. 23. P에게 '보충사업약정(B대수정안)'이라는 제목의 이메일을 보냈는데, 이메일에 첨부된 보충사업약정서 수정본 가운데 '목적물의 표시' 부분에는 '목적물은 위탁관리운영계약 제2조에 정한 부동산(이 사건 건물 지하 2층에서 지상 5층까지의 별지 목록 기재 부분)과 같다. 다만, 위탁관리운영계약 제2조 단서에 의한 목적물에 대하여는 C가 임대차계약을 체결한 제3자와 피고가 별도의 계약을 체결하고 그 계약서를 B대학교 총장에 제출한 경우에 적용한다'는 내용이 기재되어 있었으므로, B대학교 측으로서도 피고가 이 사건 건물 중 4, 5층을 C가 아닌 제3자로부터 전차하는 방식으로 위탁관리를 받는 방안을 완전히 배제한 것으로 보기 어렵고, 그러한 가능성을 염두에 두었거나 실제 그와 같은 내용의 전대차계약 및 위탁관리운영계약이 체결될 수 있음을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.

⑤ P이 2011. 7. 1. 0에게 이메일을 보내면서 'A에서 위탁운영계약서상의 보증금을 전부 지원금으로 수정하여 송부해 왔습니다'라고 기재하고 위탁관리운영계약서를 첨부하였는데, 첨부된 위탁관리운영계약서에도 위탁목적물 중 지상 4, 5층은 제외되어 이 부분은 피고가 제3자와 별도로 계약을 체결하는 것으로 기재되어 있었다.

⑥ 0가 2011. 7. 1.자 인사발령으로 이 사건 사업에 더 이상 관여하지 않게 되고 이 사건 사업 실무를 새로 담당하게 된 B대학교 기획처 Q과 R는 2011. 7. 4. P에게 이메일을 보냈는데 이메일 본문에는 '민투심의위원 등 여러사람과 검토하여 수정한 내용입니다'라고 기재되어 있고, 이메일에 첨부된 위탁관리운영계약서 수정본에는 위탁목적물의 표시가 비로소 이 사건 건물 '지하 2층에서 지상 3층까지' 부분이 '지하 2층에서 지상 5층까지'로 수정되어 있고(이 사건 보충사업약정에 첨부된 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서의 작성일자는 소급하여 작성된 것으로 보인다), '단, 등기상 지상 4층과 5층의 임대차목적물에 대해서는 갑과 임대차 계약한 제3자와 을이 별도로 계약을 체결하도록 하고 갑은 이에 협력한다'는 내용의 단서 부분은 삭제되었는바, R는 피고가 이 사건 건물의 지상 3층까지만을 C로부터 임차하고 나머지 4, 5층 부분은 제3자와 별도 계약을 체결하였다는 점을 알았거나 알 수 있었던 상태에서 위 조항을 적극적으로 수정하였던 것으로 보인다.

⑦① P은 2011. 6. 7. 0에게 이메일을 보내 그 첨부파일로 'D문화회관 리뉴얼 공사 진행 예정'이라는 공문 초안을 송부하였는데, 위 공문에 의하면 2011. 6. 11.부터 2011. 9.까지 이 사건 건물의 공사가 진행되어 그 이용이 제한된다는 내용이 기재되어 있는바, B대학교와 C는 이 사건 건물에 관한 위탁관리운영계약이 이미 체결되었다는점을 상호 인식하고, 이를 전제로 위탁관리를 위한 공사 진행 일정에 관한 의견을 주고받았던 것으로 보인다.

⑧ B대학교 S원장 T 교수는 2011. 6. 8. P에게, '새로 A에서 J의 경영권을 인수하여 운영한다고 들었습니다'는 내용이 기재된 메일을 보냈고, 원고의 기획처장 U은 2011. 6. 8. B대학교 내의 교직원들에게 'D문회회관이 운영체제가 바뀌면서 새롭게 단장됩니다'라는 제목의 이메일을 보냈는데, 위 이메일에는 '사업시행사인 C는 대학구성원과 지역사회주민의 편익을 더욱 증진시키기 위하여 대형 전문 생활편의시설 운영사인 V그룹에 위탁운영을 하기로 하였습니다'는 내용이 기재되어 있는바, 피고가 2011. 5. 9. 및 2011. 5. 12. C 및 L와 각 위탁관리운영계약을 체결한 사실을 이미 B대학교, 소속 교직원들이 알고 있었던 것으로 보인다.

나, 예비적 청구에 관한 판단

1) 이 사건 건물이 행정재산에 해당하는지 여부

국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말한다. 그 중 도로, 공원과 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 되는 것인데(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결 등 참조), 갑 제9, 23호증의 각 기재에 의하면, B대학교 총장은 2005. 12. 21. 민간투자법에 따라 B대학교 D문화회관 건립·운영 BTO 민간투자 시설사업 기본계획을 수립한 후 이를 관보에 고시(B대학교 고시 제2005-2호)한 사실, 이 사건 건물은 대학설립 · 운영규정에 의한 학교시설로 신축되어 2009. 2. 16. 준공되었고, 2009. 4. 2. C가 관리운영권을 설정받아 운영을 하였던 사실, 원고의 국유재산대장에도 이 사건 건물이 행정재산으로 기재된 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 건물이 민간투자사업의 시행으로 신축되어 사업목적에 따라 실제로 사용되었고, 이후 용도폐지된 사실이 없으므로 이 사건 건물은 공공용물로서 행정재산에 해당한다고 할 것이다.

피고는 이 사건 건물이 판매시설로 이용되고 있다는 사유를 들어 행정재산으로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원고가 이 사건 건물을 행정재산으로 직접 지정하는 행정처분을 하지 않았다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이를 학교시설로 관리하여 사용한 이상 이후 이 사건 건물의 관리위탁에 따라 판매시설로 이용되었다 하더라도 행정재산이 되는 데는 아무런 장애가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 보충사업약정 제3조의 무효 여부

가) 이 사건 보충사업약정 제3조의 의미

(1) 이 사건 보충사업약정 제3조가 'C의 사정으로 인하여 본 약정상 목적물의 관리운영권을 상실, 포기하여 관리운영권의 변동이 있을 경우, B대학교 총장은 본 약 정상 위탁목적물에 대해 위탁관리 운영계약의 조건으로 피고의 사용수익을 보장하기로 한다'고 규정하고 있는 점은 앞서 본 바와 같은데, 민간투자법 제26조 제1항에 의하면 주무관청은 사업시행자가 준공확인을 받은 경우 사회기반시설을 무상으로 사용·수익할 수 있는 기간 동안 해당 시설을 유지·관리하고 시설사용자로부터 사용료를 징수할 수 있는 관리운영권을 사업시행자에게 설정할 수 있다고 규정하고 있다.

(2) 그런데, 민간투자법은 관리운영권은 물권으로 보며, 관리운영권을 분할 또는 합병하거나 처분하려는 경우에는 미리 주무관청의 승인을 받아야 하고(제27조), 법령 위반 등의 경우 민간투자법에 따른 명령이나 처분을 취소, 변경 등을 할 수 있는데 (제46조), 주무관청이 제46조에 따라 사업시행자 지정을 취소한 경우에는 해당 민간투 자사업을 직접 시행하거나 제13조에 따라 새로운 사업시행자를 지정하여 계속 시행하게 할 수 있다(제49조)고 규정하고 있다.

한편, 을 제22호증의 기재에 의하면, 이 사건 실시협약 제56조는 '본 협약이 중도해지 되는 때에는 해지시점에서 본 사업시설은 즉시 주무관청에 귀속되고 사업시행자의 권리, 권한 등이 소멸하며, 관리운영권 설정기간도 종료된다(제1항)', '주무관청은 사업시행자에 대한 대가의 지급 없이 모든 비품, 구조물, 설비, 고정 및 이동식 설비 또는 컴퓨터 하드웨어 및 소프트웨어와 기타 모든 동산과 예비부품 재고를 포함하는 사업시행자가 소유한 자산 및 본 시설과 관련하여 보유하거나 사용중인 모든 사업시행자의 권리와 자산을 취득, 인수한다(제3항)', '사업시행자는 본 협약이 중도해지된 경우 주무관청이 지정하는 자와 공동으로 본 시설에 대한 실사를 수행하고 본 시설을 주무관청에게 이전한다(제5항)'고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 실시협약이 중도 해지되면 C의 모든 권리가 소멸하고 관리운영권 설정기간도 종료되어 결국 이 사건 사업에서 C는 사업시행자의 지위를 상실하게 된다.

(3) 따라서 C는 ① 주무관청의 승인을 받아 관리운영권을 처분한 경우, ② 주무관청이 사업시행자 지정을 취소한 경우, ③ 그리고 이 사건 실시협약이 해지된 경우 이 사건 사업시행자의 지위 및 이 사건 건물에 대한 관리운영권을 상실하여 관리운영권의 변동이 생긴다고 할 것이다.

나) 이 사건 보충사업약정 제3조에 대한 민간투자법 적용 여부

(1) B대학교 총장은 주무관청으로서, C의 관리운영권 처분의 경우 사전승인을 통하여 그 처분에 관여하여 이 사건 위탁관리운영계약과 동일한 조건으로 피고의 사용, 수익을 보장해 줄 여지가 충분히 있고, C의 사업시행자 지정 취소나 이 사건 실시협약 해지의 경우에도 직접 이 사건 사업을 시행하거나 새로운 사업시행자를 지정하여 계속 시행하게 할 수 있으므로, 그러한 과정을 통하여 이 사건 위탁관리운영계약과 동일한 조건으로 피고의 사용, 수익을 보장해 줄 여지가 충분히 있다.

그런데, B대학교 총장의 관리운영권 처분에 관한 승인이나 사업시행자 지정취 소시 직접 사업시행 여부 또는 새로운 사업시행자 지정 등은 민간투자법에 따른 주무관청의 권한에 속한다. 따라서, 이 사건 건물이 비록 행정재산이기는 하나 민간투자사업인 이 사건 사업이 종료되기 전까지는 행정재산의 사용·수익에 관한 법률관계라고 하더라도 이 사건 사업에 관련되는 이상 국유재산법의 특별규정인 민간투자법이 국유재산법에 우선하여 적용되므로(국유재산법 제4조, 민간투자법 제26조 제1항, 제49조), 이 사건 사업과 관련된 이 사건 실시협약 및 이를 보충하는 이 사건 보충사업약정은 민간투자법에 따라 그 효력 유무를 판단하여야 할 것이다.

(2) 살피건대, 이 사건 보충사업약정 제3조가 민간투자법을 위반하여 무효라는 점에 대하여 원고가 이를 주장하거나 증거를 제출한 바 없고, 달리 위 제3조가 무효라고 볼만한 사정도 없다(한편, 농협은행의 이 사건 실시협약 해지를 인정한 제1, 2심 판결이 선고되어 현재 상고심 계속 중인 사실은 위에서 본 바와 같으나, 그러한 사정만으로는 B대학교 총장이 직접 이 사건 사업을 시행하거나 새로운 사업시행자를 지정하여 계속 시행하게 할 수 있으므로, 이 사건 사업이 종료되었다고 보기 어렵고, 달리 B대학교 총장이 농협은행의 실시협약 해지로 C의 관리운영권이 상실되는 경우에 이 사건 사업을 직접 시행하지 아니하고 새로운 사업시행자를 지정하여 계속 시행하게 하지도 아니할 의사를 분명하게 표시하였다는 증거도 없으므로, 이 사건 사업이 종료되었다고 보기도 어렵다).

다) 소결

따라서, 이 사건 보충사업약정 제3조에 대하여 국유재산법이 적용되어야 함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여(피고는 원고의 본소청구 중 예비적 청구가 인용될 경우를 대비하여 예비적으로 반소로써 손해배상을 구한다고 주장하나, 피고의 이 사건 예비적 반소는 원고의 본소청구 중 예비적 청구가 기각될 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 앞서 본 것과 같이 원고의 본소청구를 모두 기각하는 이상 피고의 반소청구에 관하여는 따로 판단하지 아니한다), 주문과 같이 판결한다.

판사강주혜

판사최승훈