피고는 원고에게 3,400,000원 및 이에 대한 2017, 3, 21.부터 2017. 12. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고는 원고에게 6,800,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 피고는 2011. 6.경부터 서울 중구 B건물에서 'C'이라는 상호로 마사지업을 운영해오다가, 현재는 서울 용산구 D에서 동일한 상호로 영업을 하고 있다.

나. 피고는 2012. 6. 11.경 1)부터 2013. 2. 6.경까지 사이에 E을, 2012. 10. 1.경부터 2013. 5. 1.경까지 사이에 F을 각 안마사로 고용하였다.다. 피고는 원고(서울지방고용노동청)에게 고용보험법 제23조, 같은 법 시행령 제26조)에 따른 고용촉진지원금을 신청하여, 원고로부터 아래와 같은 지원금을 받았다.

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라. 그런데 E은 2013. 2. 6.경 피고의 사업장에서 퇴직하였고, E에 대한 피보험자별 상실조회에는, E의 보험자격 상실사유로 "기타 회사 사정에 의한 퇴직 - 업무부적응에 의한 권고사직"으로 기재되어 있다(최초 '경영난'으로 되어 있다가 이후 2013. 4. 10.경 피고의 정정신청에 따라 '업무부적응'으로 정정되었다).

마. 서울지방고용노동청장은 피고의 사업장에서 위 고용보험법령 소정의 감원방지 (고용유지)기간 내에 이를 위반하여 이직근로자(E)가 발생하였음을 발견하고 이를 이유로 2016. 3. 30.경부터 수차례에 걸쳐 피고에게 위 고용촉진지원금 680만 원에 관한 부당이득 회수결정을 통보하였다.

바. 고용노동부의 고용촉진 지원제도 운영지침 중 관련부분은 아래와 같다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14, 17, 18, 20 내지 23호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장 요지

1) 원고

피고는 원고에게 고용촉진지원금을 신청하여 합계 680만 원(= E 지원금 340만 원 + F 지원금 340만 원)을 수령하였다. 그런데 고용보험법 시행령 3)에 의하면 소정의 기간(감원방지기간) 내에 고용조정으로 근로자 이직이 있는 경우 지원금을 지급하지 아니하도록 규정되어 있다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 기간 내에 E을 그 의사에 반하여 부당하게 해고하였다. 따라서 피고는 ① E에 대한 지원금 340만 원을 반환하여야 하고, 또한 ② F의 경우에도 비록 그의 퇴직 자체는 자발적인 것으로서 회수사유가 아니지만, 위 E에 대한 위반이 있음으로써 F에 대하여도 위 시행령에서 정한 지급제외 사유가 발생하였으므로 결국 그 지원금 340만 원 역시 반환되어야 한다.

2) 피고

① 피고는 E이 근무 중 핸드폰을 보면서 한손으로 안마를 하는 등 불성실한 근무태도를 보이고 이에 대한 경고에도 불구하고 시정이 되지 않아 부득이하게 '징계 해고'를 한 것으로서, 이는 위 시행령에서 정한 '고용조정'으로 이직한 경우가 아니므로, 지원금 부지급(취소 및 회수) 사유에 해당하지 않는다. ② 피고가 E에 대하여 감원 방지의무 위반이 된다고 하더라도, 이를 이유로 F에 대한 지원금까지 부지급(취소) 사유로 삼아 반환을 구하는 것은 부당하다.

다. 피고의 감원방지의무 위반(E) 여부에 대한 판단

앞서 든 증거에 갑 제27호증의 기재를 더하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고는 E이 해고될 당시 그 사유를 '경영난'으로 신고하였다가, 이후 '업무부적응에 의한 권고사직'으로 정정하였던 점, ② E은 '피고가 자신에게 실수가 많다고 그만두라고 하여 비자발적으로 퇴사하였다'고 진술하고 있는 점, ③ 해고 당시 별도로 해고의 예고를 하거나 해고사유 등을 서면으로 통지하지 않았던 점 등을 포함한 제반 사정을 고려하면, E은 사업주인 피고의 고용조정에 따라 퇴사하게 된 것으로 판단된다. 이와 달리,을 제6호증, 제7호증의 1, 2, 제8호증의 각 기재만으로는 피고가 E을 그의 귀책사유에 기하여 정당하게 징계해고한 것으로 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고는 고용보험법 시행령 제26조 제3항 제4호에서 규정한 감원 방지기간 내인 2013. 2. 6.경 그 의무를 위반하여 E을 고용조정으로 이직시켰으므로, 이는 위 법령상의 고용촉진지원금의 지급제외 사유에 해당한다.다. 반환의 범위에 대한 판단

1) 고용보험법 제23조, 같은 법 시행령 제26조 제1항에서 규정한 지원금 제도는 노동시장의 통상적인 조건 아래에서는 취업이 어려운 장애인, 여성가장 등(이하 '취업 취약자들'이라 한다)이 구직신청을 한 후 일정기간 이상 실업상태에 있는 경우 이들을 채용하는 사업주에게 지원금을 지원하여 취업 취약자들의 고용촉진을 도모하고자 도입된 것이다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010두28373 판결 참조).

위 법 시행령 제26조는 취업 취약자들을 근로자로 고용한 일정한 경우에 고용촉진 지원금을 지급하도록 하면서, 감원방지기간 안에 이들을 고용조정으로 이직시키는 등 일정한 사유가 있는 경우에는 지원금을 지급하지 아니하도록 규정하였는데, 위 법 제35조, 시행령 제56조에서 부정(거짓이나 그 밖의 부정한 방법) 수급에 관하여는 지원금 반환에 관하여 규정하고 있는 반면, 사업주가 일단 지원금을 지급받은 후 감원방지기간 안에 고용조정으로 근로자를 이직시키는 등 사후에 발생한 사유를 이유로 사업주가. 반환하여야 할 지원금에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다.

그런데 위와 같은 지원금 제도의 입법 취지와 아울러, 위 법 시행령 제26조 제2항 이 취업 취약자들을 각 개별적으로 피보험자로 규정하고 있고, 같은 조 제4항이 고용촉진지원금은 매년 고용노동부장관이 임금상승률, 노동시장 여건 등을 고려하여 고시하는 금액에 고용된 근로자 수를 곱하여 산정하되, 지급대상이 된 기간 동안 사업주가 부담하는 임금의 100분의 75을 초과할 수 없다고 있도록 규정하고 있으므로, 사업주에게 지급할 지원금의 범위는 물론이고 사업주에게 지급된 지원금의 취소 및 반환의 범위 역시 신규 고용된 각 개별 근로자(피보험자)별로 산정하여야 한다고 해석함이 상당하다.

그리고 지원금은 취업 취약자들의 고용촉진을 위하여 도입된 제도이므로, 사업주가 지원금 지급대상 근로자에 대한 감원 방지기간 중 해당 근로자를 고용조정하였다고 하더라도, 고용조정 대상 해당 근로자를 제외한 나머지 지원금 지급대상 근로자들에 대하여 그 근로자들에 관한 감원방지기간 동안 계속 근무하게 하였거나 그들의 개인적인 사유로 이직시킨 경우에는, 적어도 그 근로자들에 관하여는 지원금 도입 목적인 고용촉진 효과는 달성되었다고 볼 수 있다. 또한, 만약 위 고용조정이 다른 지원금 지급대상 근로자들의 감원방지기간에 이루어졌음을 이유로 하여 그 근로자들에 관하여 지급된 지원금을 모두 반환하도록 명한다면, 사업주의 입장에서는 그 근로자들을 계속 근로시키는 것이 경제적인 부담이 될 수 있으며 그 근로자들을 고용조정으로 이직시키더라도 그 근로자들에 관한 지원금을 지급받지 못하는 것은 마찬가지이므로, 오히려 그 근로자들에 대한 고용조정을 유발할 수도 있어 지원금의 도입 목적에 반하는 결과를 낳을 수도 있다. 이에 비추어 보면 지원금 지급대상 근로자의 고용조정에 따른 지원금의 취소 및 반환은 실질적으로 고용촉진 등에 기여하지 않은 범위 내에서 이루어지도록 해석함이 상당하다.

따라서 사업주가 지원금 지급대상 근로자에 관한 감원방지기간 중에 해당 근로자를 고용조정한 경우에, (가) 고용조정 해당 근로자에 관하여는 고용 촉진 목적을 달성하지. 못하게 되고 또한 고용조정으로 이직시키지 아니할 경우에 지원금을 지급하도록 규정한 법 시행령의 지급요건을 갖추지 못하게 되므로 그의 실제 근로를 고려할 필요 없이 그에 관하여 지급된 지원금을 전부 취소하여 반환하도록 함이 상당하다. 반면에 (나) 고용조정 대상 근로자 외에 다른 지원금 지급대상 근로자들에 관하여는 비록 그들에 관한 감원방지기간 동안에 위와 같은 고용조정이 발생되었다고 하더라도 그 사유만으로는 그들에 대한 고용촉진효과에는 영향이 없고 또한 위와 같은 고용조정으로 인한 이른바 대체채용에 관한 제재는 고용조정 대상 해당 근로자에 관한 지원금 취소 및 반환으로 그 취지를 달성할 수 있으므로,4) 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 다른 지원금 지급대상 근로자들에 대하여 지급된 지원금을 취소하여 반환하도록 함에는 신중을 기할 필요가 있고, 오히려 그 지원금은 취소 및 반환 대상에서 제외하는 것이 고용보험법에서 수익적 행정처분에 의하여 지원금을 지급하도록 한 입법취지나 감원방지기간에 고용조정을 한 사업주에 대한 제재 및 그로 인한 불이익을 고려한 형평성에도 부합된다고 볼 수 있는 경우가 대부분일 것이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010두9600 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서 ① 고용조정의 해당 근로자인 E에 대한 지원금 합계 340만 원은 그 지급사유가 소멸하였으므로 지급된 지원금을 전부 취소하여 부당이득으로 반환하도록 함이 상당하다. 그러나 ② 고용조정 대상 근로자가 아닌 다른 근로자인 F에 대한 지원금에 관해서는 그 지급사유가 소멸했다고 보거나 이를 취소하여 반환을 구할 수 없다고 봄이 상당하고, 그밖에 달리 그 지원금도 반환해야 한다고 볼만한 특별한 사정이나 근거를 인정할 자료가 없다.

라. 소결

피고는 원고에게 부당이득금 340만 원 및 이에 대한 부당이득 회수결정 통보일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2017. 3. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 12. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결(원고 청구 전부 인용)은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사김용현

판사김재남휴가로인한서명날인불능

2012. 6. 11.부터 근로자(피보험자) 자격을 취득한 것으로 되어 있다.

2) 시행령의 이 규정은 2013. 1.25. 대통령령 제24333호, 2016. 12. 30. 대통령령 제27738호로 각 개정되었고, 용

어도 현행법상 '고용촉진장려금'으로 변경되었으나, 이하에서는 이 사건 지원금 지급 당시의 구법을 기준으로 쓰

기로 한다(위 시행령 부칙 제3조(2013. 1. 25. 대통령령 제24333호)에서는 개정 규정은 시행 후 그 규정에 해당

하는 사람을 피보험자로 고용한 경우부터 적용한다고 되어 있다.

3) 제26조(고용촉진 지원금)

제1항에 따른 고용촉진 지원금은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지급하지 아니한다.

4. 사업주가 고용촉진 지원금 지급대상자를 고용하기 전 3개월부터 고용 후 12개월까지 고용조정으로 근로자

(고용촉진 지원금 지급대상 근로자보다 나중에 고용된 근로자는 제외한다)를 이직시키는 경우

4) 또한, 기지급한 지원금을 취소하고 반환을 명하는 것이 아니라, 위 법 시행령 제26조 제3항 제4호에서 규정한

바와 같이 그로부터 3개월간은 지원금을 지급하지 않는 것으로, 즉 새로운 지급 여부 결정시에 고려하는 것은

무방하다고 본다.