2. 피고는 원고에게 4,063,988원 및 이에 대하여 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 원고가 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

예비적으로, 피고는 원고에게 133,652,977원 및 그 중 4,063,988원에 대하여는 2013. 4. 24.부터 2013. 5 7.까지는 연 6%, 129,588,989원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

가. 피고는 서울 은평구 C, 310호 소재 'B한의원'(이하 '이 사건 한의원'이라 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 2009. 4. 2.부터 이 사건 한의원에서 간호조무사로 근무한 사람이다.

나. 원고는 2010. 4. 17. 15:00경 이 사건 한의원에서 사용하는 약탕기로 한약을 달이던 중 위 약탕기의 뚜껑이 열리면서 우측 안면부, 우측 상지, 몸통의 6% 열탕화상 등의 상해를 입었다(이하 '이 사건 사고'라 한다).

다. 원고는 2010. 4. 17.부터 2010. 6. 5.까지 한강성심병원에서 자가피부이식술을 받는 등 입원치료를, 이후 통원치료를 받았고, 우울, 불면 등의 증상을 호소하여 2010. 12. 22.부터 2010. 12. 30.까지 한강성심병원에서 입원치료를 받았으며, 우측 안의 시력저하와 요통 증상을 호소하여 2011. 1. 17. 시야 결여를, 2011. 3. 7. 흉추 12번 압박골절을 진단받았고, 2014. 7. 16. 제4, 5 요추간 추간판 탈출증을 진단받고 D정형외과의원에서 입원치료를 받았으며, 2014. 8. 18. 및 2015. 4. 20. 중등도의 우울성 에피소드, 신체형 장애를 진단(임상적 추정) 받았고, 2014. 12. 18. 열탕화상 6%(2도 2%, 3도 4%), 피부의 흉터 병태 및 섬유증, 관절의 구축 등을 진단받았다.

라. 원고는 이 사건 사고와 관련하여 근로복지공단으로부터 '열탕화상6%(안면부, 우측팔, 옆구리) 심재성 2~3도 화상, 정신병적 증상이 없는 중등도의 우울성 에피소드'의 상병으로 2010. 4. 17.부터 2012. 10. 10.까지를 요양기간으로 인정받아 휴업급여 23,504,410원, 요양급여 20,863,740원, 장해급호 12급 15에 따른 장해보상일시금 8,563,380원을 각 지급받았다.

마. 원고는 이 사건 사고 이후 근로복지공단으로부터 인정받은 요양기간이 종료한 후에도 이 사건 한의원에 출근하지 아니하였고, 2013. 4. 23. 이 사건 한의원을 대상 사업장으로 하는 고용보험 피보험자격을 상실하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 10호증의 각 기제(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 원고는 이 사건 사고 다음날인 2010. 4. 18.부터 업무상 재해인 이 사건 사고로 인한 요양을 위하여 휴업할 필요가 있었는데, 피고는 2013. 4. 23.자로 원고를 해고하였는바, 이는 업무상 부상의 요양을 위한 휴업기간 내의 해고로서 근로기준법 제23조 제2항에 위반되어 무효이므로, 위 해고의 무효확인을 구한다.

2) 위 해고가 무효인 이상 피고는 원고에게 위 해고가 없었다면 원고가 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 원고에게 2013. 4. 24.부터 원고가 복직할 때까지 매월 1,668,192원(= 1일 평균임금 55,606.4원 × 30일)의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

3) 피고는 원고의 사용자로서 고용계약에 수반되는 신의칙상 부수적 의무로서 피용자인 원고에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담하고, 또한 산업안전보건법에 따른 사업주로서 기계 · 기구, 그 밖의 설비에 의한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 할 의무를 부담하는데, 이러한 의무에 반하여 노후되어 폭발할 위험이 있는 약탕기를 정비하거나 교체하지 아니한 채 원고로 하여금 위 약탕기를 계속 사용하여 한약을 달이도록 지시하였고, 위 약탕기가 폭발하여 상해를 입게 되었는바, 피고는 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으므로, 원고에게 그 손해배상으로 ① 근로복지공단으로부터 휴업급여가 지급되지 아니한 2012. 1. 1.부터 원고에 대한 해고가 이루어진 2013. 4. 23.까지의 일실수입 5,157,382원, ② 기왕 치료비에서 피고로부터 지급받은 금원을 공제한 14,730,750원, ③ 원고가 퇴원한 2010. 6. 5. 이후 3개월 동안의 개호비 6,353,512원, ④ 2015. 12. 31.까지 반흔절제술, 전층피부이식술 등을 시술하는 데 필요한 향후 치료비 10,000,000원, ⑤ 보조구(안경) 비용 2,329,300원에서 근로복지공단으로부터 지급받은 장해보상일시금 8,563,380원을 공제한 30,007,564원 및 위자료 60,000,000원 합계 90,007,564원(= 30,007,564원 +60,000,000원)을 지급할 의무가 있다.

나. 해고무효확인 및 임금 청구에 대하여

1) 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995 판결 참조).

을 제9호증의 1, 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고가 근로복지공단으로부터 인정받은 요양기간이 종료한 2012. 10. 10 이후에 피고에게 결근계나 휴직원을 제출하지 아니한 채 출근하지 아니한 점, 원고는 2011. 4. 25. 피고에게 진료비 지급을 요청한 이래 2013. 4. 15. 손해배상을 요구하는 내용증명을 보낼 때까지 근무를 계속할 의사가 있다는 등의 의사를 표명하지 아니하였고, 피고 역시 원고에게 계속 근무할 것인지에 관한 의사를 타진하여 보지 아니한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고는 요양기간이 종료한 2012. 10. 10. 이후 이 사건 사고로 인하여 근로를 제공할 수 없는 상태로서 요양을 위하여 계속 휴업을 할 필요가 있었다고 보이지 않는 점, 피고는 원고가 계속하여 출근하지 아니하자 원고를 퇴직처리하여 2013. 4. 23. 원고에 대한 고용보험 피보험자격 상실신고를 함으로써 원고가 고용보험 피보험자격을 상실한 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이의 근로관계는 근무의 단절이 상당기간 지속되어 2013. 4. 23.경 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 보아야 한다.

이와 같이 원고와 피고 사이의 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료된 이상, 피고가 원고를 부당하게 해고하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 가사 피고가 원고를 해고한 것이라고 하더라도, 근로기준법 제23조 제2항이 업무상 부상이나 질병의 요양을 위한 휴업기간 중 해고를 제한하고 있는 취지는 근로자가 업무상의 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일동안 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함에 있으므로 근로자가 업무상의 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 법조의 해고가 제한되는 휴업기간에는 해당하지 아니하는바(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결 참조), 위 규정의 해고금지기간은 근로자가 업무상 부상으로 인하여 실제로 요양에 필요한 기간 및 그 후 30일 간을 의미하는 것으로 해석하여야 한다.

원고가 2014. 7. 16. 제4, 5 요추간 추간판 탈출증을 진단받고 D정형외과의원에서 입원치료를 받았고, 2014. 8. 18. 및 2015. 4. 20. 중등도의 우울성 에피소드, 신체형 장애를 진단(임상적 추정) 받았으며, 2014. 12. 18. 열탕화상 6%(2도 2%, 3도 4%), 피부의 흉터 병태 및 섬유증, 관절의 구축 등을 진단받은 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고는 2014. 11. 25. 근로복지공단으로부터 열탕화상 6%(안면부, 우측팔, 옆구리) 심재성 2~3도 화상으로 유효기간 2014. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 합병증 등 예방관리 결정통지를 받은 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고에 대한 진단 중 요추간 추간판 탈출증은 근로복지공단의 업무상 재해로 인정된 상병이 아닌 점, 합병증 등 예방관리제도는 증상의 악화 또는 합병증의 예방을 목적으로 시행되는 것으로서 예방관리 결정통지를 받았다 하더라도 인정된 예방기간 동안 근로를 제공할 수 없는 상태에 있다고 보기는 어려운 점, 달리 원고가 근로복지공단으로부터 요양기간 연장승인을 받은 바 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실들만으로는 원고가 근로복지공단으로부터 인정받은 요양기간 만료일인 2012. 10. 10. 이후에도 실질적으로 근로를 제공할 수 없는 상태로서 요양을 위하여 계속 휴업을 할 필요가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고가 근로기준법 제23조 제2항에 따라 해고가 제한되는 업무상 부상의 요양을 위한 휴업기간 중에 원고를 해고한 것으로 보기도 어려워 부당해고를 전제로 한 원고의 이 부분 주장 역시 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 가사 원고에 대한 해고가 유효하다고 하더라도, 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있는바, 피고는 원고에게 2009. 4. 2.부터 2013. 4. 23.까지의 재직기간에 대한 퇴직금 4,063,988원을 지급할 의무가 있다.

2) 주위적 청구에서 주장한 바와 같이, 피고는 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으므로, 원고에게 그 손해배상으로 ① 근로복지공단으로부터 휴업급여가 지급되지 아니한 2012. 1. 1.부터 원고가 60세가 되는 2026. 12. 25.까지의 일실수입 44,738,807원, ② 기왕 치료비에서 피고로부터 지급받은 금원을 공제한 14,730,750원, ③ 원고가 퇴원한 2010. 6. 5. 이후 3개월 동안의 개호비 6,353,512원, ④ 2015. 12. 31.까지 반흔절제술, 전층피부이식술 등을 시술하는 데 필요한 향후 치료비 10,000,000원, ⑤ 보조구(안경) 비용 2,329,300원에서 근로복지공단으로부터 지급받은 장해보상일시금 8,563,380원을 공제한 69,588,989원 및 위자료 60,000,000원 합계 129,588,989원(= 30,007,564원 +60,000,000원)을 지급할 의무가 있다.

나. 퇴직금 청구에 대한 판단

원고와 피고 사이의 근로관계가 2013. 4. 23.경 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 할 것인데 (피고가 원고를 해고한 것으로 보더라도 마찬가지이다), 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금이 33,363.83원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 재직기간 2009. 4. 2.부터 2013. 4. 23.까지의 퇴직금으로 4,063,988원[= 33,363.83원 × 30일 × (4년 + 22/365), 원 미만은 버림] 및 이에 대하여 원고와 피고 사이의 근로관계가 종료된 때로부터 14일이 경과한 다음날인 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 퇴직금에 대하여 퇴직일 다음날부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 근로자퇴직급여 보장법 제9조는 '사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다'고 규정하고 있으므로, 퇴직일 다음날인 2013. 4. 24.부터 퇴직일로부터 14일이 경과한 2013. 5. 7.까지의 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다).

다. 손해배상 청구에 대한 판단

사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적 · 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있으나(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결, 2000. 5. 16. 선고 99다47129 판결 등 참조), 보호의무 위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐만 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 할 것이고, 그 예측가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 사고가 발생한 경위 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 참조)

그리고 산업안전보건법은 산업안전 · 보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 근로자의 안전과 보건을 유지 · 증진함을 목적으로 하고(제1조), 사업주는 기계 · 기구, 그 밖의 설비에 의한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하도록 되어 있으며(제23조 제1항 제1호), 위와 같은 안전예방조치를 다하지 못한 경우에는 형사처벌하도록 하고 있다(제67조 제1호).

피고가 근로자에 대한 사용자의 신의칙상 보호의무 또는 안전배려의무 내지 산업안전보건법상 사업주의 안전조치의무를 위반하였는지에 관하여 보건대, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 한의원의 직원으로 근무하였고 이 사건 사고를 목격한 E는 이 사건 사고 당시 상황에 대하여 '약탕기에서 약을 달이고 포장을 하기 위해 밸브를 열었는데 약이나오지 않아 피고에게 이를 말하려고 하였으나, 원고가 이를 말리면서 빨리 약을 꺼내어 옆 약탕기로 옮겨야 한다고 말하며 약탕기 뚜껑 손잡이를 열라고 시켰고, 약탕기 뚜껑 손잡이 4개 중 2개가 열리지 않아 여는 것을 멈추었는데, 원고가 약탕기 쪽으로 와 안쪽 손잡이에 손을 넣는 것을 보고 돌아서는 순간 펑 소리와 함께 약탕기 내용물이 위로 솟아 오른 것을 보았다'는 취지로 경위서를 제출하고 있는 점, ② 원고는 약탕기를 수리하러 온 A/S 기사 F으로부터 약탕기가 15년 이상 되어 교체할 시기가 지났으며, 교체하지 않는 경우 폭발할 가능성이 있다는 말을 듣고 피고에게 수차례 약탕기를 교체하여 줄 것을 요청하였으나 피고가 이를 듣지 아니한 채 위 약탕기를 계속 사용하여 한약을 달이도록 지시하였다고 주장하나, 위 F은 '약탕기가 터진다고 이야기한 사실이 없고, 약탕기 구조상 잠금장치가 4군데 있으며, 압력이 과도하게 올라갈 경우 자동으로 김을 배출하여 압력을 내려주는 안전핀이 부착되어 있기 때문에 억지로 열지 않는 한 터질 수 없는 기계이다'는 취지로 확인서를 제출하고 있는 점, ③ 원고는 피고가 결함이 있는 약탕기를 정비 · 교체하지 아니한 채 원고에게 위 약탕기로 한약을 달이도록 지시하여 위 약탕기가 폭발함으로써 원고로 하여금 상해에 이르게 하였다는 업무상과실치상, 산업안전보건법 위반의 범죄사실로 고소하였으나, 서울서부지방검찰청은 2014. 10. 31. 피고에 대하여 혐의없음의 불기소 결정을 한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사고는 원고의 과실에 의하여 발생한 것으로 보일 뿐이고, 갑 제3, 4, 21, 22, 26 내지 28, 30 내지 32호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)는 이를 믿지 아니하거나 피고가 근로자에 대한 사용자의 신의칙상 보호의무 또는 안전배려의무 내지 산업안전보건법상의 안전조치의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 인정할 만한 증거로 삼기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 유혜주

판사 이재민

심급 사건

참조조문

참조판례