2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 1. 4. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 78，445，150원의 부과 처분 중 40，828，690원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 사건에 관하여 실시할 이유는, 제1심 판결문 별지 '관계법령'을 별지와 같이 고치고, 제4면 제10행의 '690，000，000원'을 '660，000，000원'으로 고치며, 제5면 〈표〉 를 아래 〈표〉 와 같이 고치고, 제7면 제8행 이하 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송 법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

(3) 한편, 이 사건 각 토지 중 OO동 000-0, OO동 000-00 토지의 각 35.7분의 10.7 지분의 취득일자는 앞에서 인정한 바와 같이 2003. 4. 14.인데, 이는 사업인정고시일인 2008. 7. 18.로부터 5년 이전인 경우이므로, 위 각 토지는 구 소득세법 제104조 의3 제2항, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제3항 제3호에 따라 비사업용 토지에 해 당하지 아니한다. 그런데 구 소득세법 제104조의3 제1항 제4호 (나)목은 '농지, 임야 및 목장용지 외 의 토지 중 지방세법 제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지'는 비사업용 토지에서 제외된다고 규정하고 있고, 구 지방세법(2010.3.31. 법률 제10221호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제182조 제1항 제2호에 의하면, 토지에 대한 재산세 과세대상 중 '별도합산과세대상'은 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 대통령령이 정하는 건축물의 부속토지 및 별도 합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지를 말하고, 구 지방세법 시행령(2010.5.31. 대통령령 제22178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항 제2호에 의하면, 일반건축물의 부속토지로서 건축물의 바닥면적(건 물 외의 시설물의 경우에는 그 수평투영면적을 말한다)에 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 면적 범위 안의 토지는 구 지방세법 제182조 제1항 제2호 본문에서 규정한 "대통령령이 정하는 건축물의 부속토지"에 해당한다고 규정하고 있으며, 구 지방세법 시행령 제131조의2 제2항은 '도시지역 내 상업지역'의 용도지역별 적용배율은 3배라고 규정하고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 각 토지 436.7㎡와 원고의 배우자 신CC 소유의 인천 부평구 OO동 000-0 대지 426.4㎡ 합계 863.1㎡를 필지 구분 없이 위 OO동 000-0 지상에서 운영하는 'EE일식수산'의 주차장으로 사용하여 왔고, 갑 제20 호증의 기재에 의하면 위 EE일식수산의 건물은 일반건축물로서 도시지역 내 상업지역에 위치하고 있고, 바닥면적이 229.12㎡인 사실이 인정되는바, 바닥면적 229.12㎡의 도시지역 내 상업지역 적용배율 3배를 적용하면 687.36㎡가 일반건축물의 부속토지로 구 지방세법상 별도합산과세대상이 되는 토지로서 비사업용 토지에서 제외된다 할 것 이므로, 그 나머지 토지면적 175.74㎡(= 863.1㎡ - 687.36㎡)가 비사업용 토지에 해당 한다 할 것인데(피고는 위와 같은 전제에서 이 사건 각 토지 중 175.74㎡가 비사업용 토지에 해당한다고 보고 그 부분에 대하여 60%의 세율을 적용한 것으로 보인다), 구 소득세법 시행령 제168조의11 제5항에 의하면, 법 제104조의3 제1항의 규정을 적용함에 있어서 연접하여 있는 다수 필지의 토지가 하나의 용도에 일괄하여 사용되고 그 총 면적이 비사업용 토지 해당 여부의 판정기준이 되는 면적(기준면적)을 초과하는 경우 에는 토지 위에 건축물 또는 시설물이 있는 경우 '① 건축물의 바닥면적 또는 시설물 의 수평투영면적을 제외한 토지 중 취득시기가 늦은 토지，② 취득시기가 동일한 경우에는 거주자가 선택하는 토지'의 순서에 따라 토지의 전부 또는 일부를 기준면적 초과 부분으로 보고 그 초과부분을 비사업용 토지에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 이 사건 각 토지와 위 OO동 000-0 토지의 취득시기 및 그에 따른 비사업용 토지에 해당하는 토지면적은 아래 표와 같으므로, 이 사건 각 토지 중 OO동 000-0, 부평동 000-00 토지의 각 35.7분의 10.7 지분은 비사업용 토지에 해당하지 않고, 위 각 토지는 피고가 사업용 토지로 인정한 260.96㎡에 이미 포함되어 있다 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 각 토지 중 OO동 000-0, OO동 000-00 토지의 각 35.7 분의 10.7 지분을 사업인정고시일부터 5년 이전에 취득하여 그 부분이 비사업용 토지에 해당하지 아니하나, 위 각 토지는 피고가 이미 사업용 토지로 인정한 건축물의 부속토지 범위(260.96㎡) 내에 포함되어 있다 할 것이므로, 그 나머지 토지 중 175.74㎡ 부분이 비사업용 토지에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.