나. ‘대법원 1952.8.23. 법행법 제610호 질의 회답’에서 말하는 “토지대장 관청의 증명서”의 의미

나. ‘대법원 1952.8.23. 법행법 제610호 질의 회답’은 서울지방법원장의 대법원장에 대한 “서울지방법원 수원지원 관내 수원세무서에 비치된 토지대장등본이 6.25 사변으로 전부 소실되어 토지소유권보존등기신청에 첨부할 부동산등기법 제105조 제1항 에 규정된 토지대장등본을 첨부할 수 없으니, 이에 갈음할 서면으로서 시, 읍, 면장의 토지소유권증명서를 첨부하여 보존등기신청을 할 때 수리할 수 있는지 여부”라는 내용의 질의에 대한 것으로서, 그 회답 내용은 “위 질의건에 관하여는 토지대장 관청의 증명서를 첨부케 하여 수리함이 타당하다.”는 것인바, 그 이유에 의하면 “설사 미등기 부동산의 토지대장이 소실되었다 할지라도 토지대장의 소관청은 이해관계인의 신청이 있으면 사정 당시의 토지조사부에 의거하여 응당 증명을 할 것이므로, 이 사건 질의에 대하여는 토지대장 소관청의 소유에 관한 증명서를 첨부하도록 하여 수리함이 타당하다.”는 것이고, 한편 이러한 이유는 당시 재무부 사세국의 “토지조사부는 현재 전부 보존되어 있으므로 금년 말까지는 전부 복구할 예정이고, 따라서 복구될 때까지는 토지조사부에 의거하여 토지의 표시 및 소유에 관한 증명을 발급할 수 있다.”는 회시에 근거하였던 것이므로, 위 ‘질의 회답’에서 말하는 “토지대장 관청의 증명서”란 토지 사정 당시에 작성된 토지조사부에 터잡아 적법하게 작성된 공문서를 가리킨다.

같은 동 580의 6 토지에 관한 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 먼저 동두천시 (주소 2 생략) 토지에 관한 부분을 본다.

원심이, 동두천시 (주소 2 생략) 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 위 토지는 원고의 소유로 추정된다고 전제한 다음, 피고의 소론 주장들을 모두 배척하였음은 옳고, 여기에 취득시효에 관한 법리오해나 심리미진, 회복등기나 농지개혁법 또는 소유권의 상실이나 포기에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 부분 논지는 이유 없다.

2. 다음으로 동두천시 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분을 본다.

가. 우선 상고이유 제2점부터 살핀다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 동두천시 (주소 1 생략) 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 원고 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정하고, “이 사건 토지는 원래 동두천 시청 부근에서 ‘신천’으로 물이 흘러나가는, 지번도 없는 구거로서 국유지인데, 1964.6.경 그 일대가 대홍수로 물에 잠기어 피해복구작업의 일환으로 대대적인 성토작업과 함께 이 사건 토지에 이웃한 같은 동 580 토지의 한가운데로 새로이 수로가 개설되면서 이 사건 토지가 사실상 대지로 변하자, 원고는 아무런 권원 없이 1965.9.3. 농지위원들을 기망하여 받은 소유권 증명을 이용 양주군에 자기 이름으로 소유자 신고를 하고 토지대장에 그 소유자로 등록한 후 이에 터잡아 발급된 토지소유자 등록증명서를 근거로 그 다음날 위와 같이 소유권보존등기를 하였으므로, 이 등기는 원인없이 이루어진 것으로서 무효이다.”는 피고의 주장에 대하여, “갑 제5호증의 6, 을 제1호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지 일대의 토지대장 등 지적공부가 6·25 사변 당시 모두 멸실되어, 원고가 1965.9.3. 이 사건 토지에 관하여 소유자 신고를 하면서 그 지목을 구거에서 대로 변경신고한 후 그 소관청으로부터 토지대장 등록증명서를 발급받아 그 다음날 자기 앞으로 소유권보존등기를 한 사실을 인정할 수 있다.”는 이유로 이를 배척하였다.

나. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지의 구 토지대장은 6·25 사변으로 인하여 멸실되었고, 원고의 1965.9.3.자 신고에 의하여 복구되었음은 원심이 채택한 을 제1호증의 2(이 사건 토지의 구 토지대장)의 기재로 보아 명백한바, 원고가 위 신고를 할 당시 시행되던 구 지적법(1975. 12. 31. 법률제2801호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 위와 같이 멸실된 토지대장의 복구에 관한 근거도 없었을 뿐더러(위 개정 지적법 제13조 , 그 시행령 제10조 에의하여 비로소 그 법적 근거가 마련되었다), 더 나아가 일반인의 신고에 의거하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더더욱 없었으므로, 위와 같은 경위로 복구된 이 사건 토지의 구토지대장은 적법한 토지대장이라 할 수 없고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 이 사건 소유권보존등기는 원인무효라고 하지 않을 수 없다.

다. 한편 원심의 위와 같은 판단은 원고의 주장대로 ‘대법원 1952.8.23. 법행법 제610호 질의 회답’ 에 터잡은 것이어서 유효하다는 데에 근거를 두고 있는 것으로도 보이므로, 이 점을 밝혀 두고자 한다.

위 ‘질의 회답’은 서울지방법원장의 대법원장에 대한 “서울지방법원 수원지원 관내 수원세무서에 비치된 토지대장등본이 6·25 사변으로 전부 소실되어 토지소유권보존등기신청에 첨부할 부동산등기법 제105조 제1항 에 규정된 토지대장등본을 첨부할 수 없으니, 이에 갈음할 서면으로서 시, 읍, 면장의 토지소유권증명서를 첨부하여 보존등기신청을 할 때 수리할 수 있는지 여부.”라는 내용의 1952. 8. 12.자 질의에 대한 것으로서, 그 내용은, “위 질의 건에 관하여는 토지대장 관청의 증명서를 첨부케 하여 수리함이 타당하다.”는 것인바, 그 이유에 의하면, “설사 미등기 부동산의 토지대장이 소실되었다 할지라도 토지대장의 소관청은 이해관계인의 신청이 있으면 사정 당시의 토지조사부에 의거하여 응당 증명을 할 것이므로, 이 사건 질의에 대하여는 토지대장 소관청의 소유에 관한 증명서를 첨부하도록 하여 수리함이 타당하다.”는 것이고, 한편 이러한 이유는 당시 재무부 사세국의 “토지조사부는 현재 전부 보존되어 있으므로, 금년 말까지는 전부 복구할 예정이고, 따라서 복구될 때까지는 토지조사부에 의거하여 토지의 표시 및 소유에 관한 증명을 발급할 수 있다.”는 회시에 근거하였던 것이다.

그러므로 위 ‘질의 회답’에서 말하는 “토지대장 관청의 증명서”란 토지 사정 당시에 작성된 토지조사부에 터잡아 적법하게 작성된 공문서를 가리킨다고 할 것인바, 원심이 배척하지 아니한 을 제8호증(토지조사부)의 기재에 의하면, 이 사건 토지는 사정 당시 토지조사부에 등재조차 되지 아니하였음을 알 수 있고, 따라서 이 사건 토지의 구 토지대장은 토지조사부에 터잡아 이루어진 것이 아니므로, 이는 위 ‘질의 회답’에서 말하는 ‘토지대장 관청의 증명서’에 해당하지 아니한다고 하겠다.

라. 결국 이 사건 토지의 구토지대장의 기재로써는 그 소유자가 원고라는 사실을 증명할 수 없으므로, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 보존등기는 무효라고 할 것이어서, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있고, 원심판결 중 이 부분은 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 더 이상 그대로 유지할 수 없게 되었다.

3. 따라서 원심판결 중 동두천시 (주소 2 생략) 토지에 관한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 이부분 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며 (주소 1 생략) 토지에 관한 상고는 이유 있으므로 이에 대한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.