나. 위 ‘가’항의 거부처분이 구 교육공무원법 부칙(1990.12.31.) 제2조 및 법률불소급의 원칙에 위배되거나 헌법 제37조 제1항 에 저촉되거나, 재량권의 남용에 해당되는지 여부(소극)

다. 소각하판결에 대하여 원고가 상고하였는데 소각하조치가 잘못되었으나 원고의 청구가 이유 없는 경우 상고심의 조치(=상고기각)

나. 위 “가”항의 법조항이 1990.10.8. 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실하였으므로 이에 따라 원고들을 우선임용하지 않는 것이 구 교육공무원법부칙(1990.12.31.) 제2조 및 법률불소급의 원칙에 위배된다거나 헌법 제37조 제1항 에 저촉된다고 할 수 없으며 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 위배되거나 재량권의 일탈, 남용에 해당하는 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원심이 위 “가”항의 거부처분을 행정소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다고 보아 소를 각하한 것은 잘못이나, 원고들의 청구가 이유 없는 이상 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 원고들에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하여 상고를 기각하기로 한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 행정청의 어떤 소극적 처분이 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위하여는 당사자가 법규 또는 조리상 인정되는 신청권에 기하여 행정청에 대하여 어떤 신청행위를 할 것이 요구되는 바 국립대학교의 사범대학을 졸업한 원고들은 그들의 졸업 당시 시행중이던 구 교육공무원법 제11조 제1항(1990.12.31. 법률 제4303호로 개정되기 이전의것. 이하 같다) , 동 시행령 제9조 제1항 , 제10조 제1 , 2항 , 제12조 제1 , 2항 , 동 시행규칙 제3 , 5조 등에 의하여 국공립중등학교의 교사로 우선임용될 수 있는지위에 있었으므로 임용신청 당시에는 피고에 대하여 우선임용신청에 따른 임용 또는 임용거부의 행위를 요구할 수 있는 법규상 내지 조리상의 권리를 가지고 있었으나 그 근거가 되는 위 교육공무원법 제11조 제1항 이 1990.10.8. 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에 의하여 그날부터 효력을 상실함으로써 원고들도 우선임용신청을 할 수 있는 권리를 상실하였고 원고들이 우선임용신청권을 상실한 후인 1991.1.24. 피고에 대하여 우선임용신청을 하고 이에 대하여 피고가 원고들에게 이 사건 회신(갑 제10호증)을 하였다고 하더라도 이는 적법한 신청권이 없는 자에 대한 응답으로서 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없으므로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.

기록에 의하면 원고들은 1990.1. 이전에 이미 충북대학교 사범대학의 졸업자 또는 졸업예정자로서 피고에 대하여 중등교사임용신청을 하여 구 교육공무원법 제11조 등 관계규정에 의한 중등교사우선임용대상자로 임용후보자명부에 등재되어 있었는데 헌법재판소가 1990.10.8. 구 교육공무원법 제11조 제1항 에 대한 위헌결정을 하고 이에 따라 피고가 종전의 임용후보자명부에 의한 신규임용을 하지 아니한 채 1990.12.28. 공립중등학교 교사임용후보자 공개전형(경쟁시험)을 시행한다는 공고를 하자 그 지위에 불안을 느끼고 1991.1.24. 피고에 대하여 구 교육공무원법에 의한 우선임용을 촉구하게 되었고 이에 대하여 피고는 1991.1.30. 원고들에 대한 우선임용의 근거가 되는 구 교육공무원법 제11조 제1항 이 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 효력을 상실하여 차후 동 조항에 의한 임용후보자의 신규발령은 할 수 없다는 내용의 회신(갑제10호증)을 보낸 사실이 인정되는 바 위 회신의 문언내용과 회신을 보낸 전후의 경위, 상황 특히 위 회신 이외에 신규임용신청에 대하여 아무런 응답을 하지아니한 점 등에 비추어 보면 위 회신은 원고들의 우선임용촉구에 대한 응답이 아니라 구 교육공무원법 제11조 등에 따른 원고들의 중등교사임용신청 자체에 대한 거부처분이라고 보아야 할 것이다.

그런데도 원심이 위 회신을 원고들의 우선임용촉구에 대한 거부로 보아 행정소송의 대상인 거부처분에 해당하지 않는다고 판단한 것은 행정소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.

그러나 국공립사범대학출신자의 중등교사 우선임용을 규정한 구 교육공무원법 제11조 제1항 은 1990.10.8. 헌법재판소의 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 에 의하여 그 효력을 상실하였으므로 피고로서는 이 사건 거부처분 당시 위법조항이 계속 유효한 것으로 보아 위 법조항에 의하여 원고들을 우선임용할 수는 없다고 할 것이고 원고들이 우선임용대상자로 임용후보자명부에 등재되어 있었다고 하더라도 이는 교사로 임용되기 위한 준비단계에 지나지 아니하는 것이어서 원고들이 위헌결정이 있기 이전에 이미 교사로 임용된 것과 마찬가지로 취급할 수는 없는 것이므로 위 위헌결정에 따라 원고들을 우선임용하지 않는 것이 교육공무원법 부칙 제2조 및 법률불소급의 원칙에 위배된다거나 헌법 제37조 제1항 에 저촉된다고 할 수 없으며 또 원고들이 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도 이 사건 처분이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 위배되거나 재량권의 일탈, 남용에 해당하는 위법이 있다고 할 수도 없다 ( 당원 1992.8.18. 선고 92누7979 판결 참조).

결국 원심이 이 사건 처분을 행정소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다고 보아 소를 각하한 것은 잘못이라 할 것이나 원고들의 이 사건 청구가 이유 없는 이상 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 원고들에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.