2. 환송 후 당심에서 교환적으로 변경한 원고의 예비적 청구에 따라, 피고가 2013. 5. 31. 원고에게 한 보훈보상대상자 비해당 결정 처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 각자 부담한다.

주위적으로, 피고가 2013. 5. 31. 원고에게 한 국가유공자 비해당 결정 처분을 취소한다. 예비적으로, 주문 제2항과 같은 판결.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2013. 9. 11, 원고에게 한 국가유공자 비해당 결정 처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2013. 9. 11. 원고에게 한 보훈보상대상자 비해당 결정 처분을 취소한다.

가. 원고는 2011. 4. 26. 육군에 입대하여 2013. 2. 9. 병장으로 의병전역하였다.

나. 원고는 군 복무 중인 2011. 5. 18.경 야간행군훈련 중에 우측 골반부위에 통증을 느낀 후, 2011. 9. 23. 국군춘천병원에서 '우측 발음성 고관절'의 진단으로 2011. 11. 21. 고려대 안산병원에서 관절순 고정술 등을, 2012. 7. 3. 충남대병원에서 '우측 고관절 대퇴비구 충돌증후군' 진단으로 관절경하 고관절 변연절제술, 2013. 1. 18. 삼성서울 병원에서 '우측 외측 발음성 고관절, 우측 고관절 대퇴돌기 활액낭염' 진단으로 우측 고관절 장경인대 이완술 등 세 차례에 걸쳐 수술을 받았다.

다. 원고는 2013. 3. 11.경 피고에게 '우측 고관절 충돌증후군'(이하 '이 사건 상이'라 한다)에 관하여 국가유공자등록 신청을 하였으나, 피고는 2013. 5. 31. 원고에게 '이 사건 상이와 군 공무수행 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다'는 이유로 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 이에 원고는 피고에게 재심의 신청을 하였고, 피고는 보훈심사위원회의 재심의를 거쳐 2013. 9. 11. 이 사건 처분과 같은 취지의 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정(이하 '이 사건 재심의 결정'이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 2013. 12. 9. 이 사건 재심의 결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 환송 후 당심에 이르러 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 2011. 5.경 신병교육대에서 야간행군훈련을 받던 도중에 이 사건 상이가 발병하였으나, 적절히 치료받지 못하고 수색부대로 배치된 후 격심한 훈련으로 위 상이가 악화되었으므로 이 사건 상이와 군 직무수행과 상당인과관계가 있음에도 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 국가유공자 비해당 결정 처분의 적법 여부에 관한 판단(주위적 청구)

1) 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가유공자법'이라 한다)과 달리 현행 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '국가유공자법'이라 한다) 제4조 제1항 제6호는 '국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호'(이하 '국가의 수호 등'이라 한다)와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)를 입었을 것을 공상군경 등 국가유공자로 인정하기 위한 요건의 하나로 규정하고 있다. 이와 달리 국가의 수호 등과 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 상이를 입은 사람은 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 '보훈보상자법'이라 한다) 제2조 제1항 제2호에 따라 보훈보상대상자에 해당한다. 이와 같이 구 국가유공자법을 개정하는 등으로 국가유공자와 보훈보상대상자를 나누어 규정한 취지는, 구 국가유공자법이 직무수행 또는 교육훈련의 내용과 관계없이 그러한 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계만 인정되면 국가유공자로 인정함에 따라 국가유공자의 인정 범위가 지나치게 확장된 결과 보훈의 정체성이 약화된 것을 바로잡아, 보훈의 대상 중 국민으로부터 존경과 예우를 받아야 할 사람은 국가유공자로, 단순히 보상이 필요한 사람은 보훈보상대상자로 구분하여 그에 합당한 예우와 지원, 보상을 하고자 하는 데 있는 것으로 보인다.

이러한 법의 취지에 따라, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(이하 국가유공자법 시행령'이라 한다) 제3조 [별표 1] 제2호는 '직무수행 또는 직무수행과 직접 관련된 실기 · 실습 · 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고 또는 재해', '직무수행 또는 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병' 등을 국가유공자 요건의 기준으로 정하고 있다. 반면 보훈보상자법 제2조, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(이하 '보훈보상자법 시행령'이라 한다) 제2조 [별표 1] 제2호는 "국가유공자법 시행령 별표 1 제2호의 2-1부터 2-8까지의 교육훈련 외의 교육훈련 중 사고 또는 재해로 사망하거나 상이를 입은 사람"을, 제11호는 종래 국가유공자로 인정되었던 "해당 질병의 발생 또는 악화(자연경과적인 진행 속도 이상의 급격한 악화를 말한다)가 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 인정된 질병에 의하여 사망하거나 상이를 입은 사람"을 보훈보상대상자로 규정하고 있어, 국가유공자법 시행령의 국가유공자 인정 기준과는 문언상 분명하게 구별이 된다.

위와 같은 법령 규정의 내용과 입법 경위, 국가유공자법과 보훈보상자법 관련 규정의 문언상의 차이 등을 종합해 보면, 국가유공자법에 의한 공상군경 등으로 인정되기 위하여 필요한 '직접적인 원인관계'는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 그 사망 또는 상이가 국가의 수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 '주된 원인'으로 하는 것이어야 한다고 봄이 타당하다.

따라서 사망 또는 상이에 직무수행이나 교육훈련이 일부 영향을 미쳤더라도 본인의 과실 또는 사적인 사정이 그 발생 원인에 상당한 정도로 경합한 경우, 주로 본인의 체질적 소인이나 생활습관에 기인한 경우 또는 기존의 질병이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우 등과 같이 직무수행이나 교육훈련이 그 사망이나 상이의 '주된 원인'이 되었다고 볼 수 없는 경우에는, 국가유공자법령에 정한 국가유공자 요건의 인정 범위에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두46994 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2014두46034 판결 등 참조).

2) 앞서 든 증거와 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 의하면, 원고가 군 입대 전에는 우측 골반 부위에 별다른 통증이나 치료받은 전력이 없었는데 군 복무 중에 우측 고관절에서 통증이 발생하여 국군춘천병원 등에서 진료를 받은 후 민간병원인 안산고려대 병원, 충남대병원, 서울삼성병원에서 '우측 고관절 대퇴비구 충돌증후군' 등의 진단으로 3차례에 걸쳐 우측 고관절에 대하여 수술을 받은 사실, 제27보병사단 79연대 부대장이 2013. 2.경 발행한 공무상병인증서에 "원고가 2011. 5. 18.경 신병교육대에서 야간행군 훈련을 받던 중 오른쪽 골반에 통증을 느기끼 시작하여 2011. 7. 15.경 의무중대 진료를 받고 사단 외진 및 국군춘천병원 진료를 받았으나 상태가 호전되지 않아 민간병원에서 3차례의 수술을 받고 재활 및 안정을 위해 수도병원 입실 대기 중이다"는 취지의 기재가 되어 있는 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 앞서 든 증거에 을 제3, 4, 11, 12, 13호증의 각 기재, 제1심 및 이 법원의 고려대학교 의과대학부속 구로병원장에 대한 진료기록 감정촉탁 결과와 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 상이는 고관절의 형태학적 변형이나 이상에서 기인한 주로 개인적인 소인에 의한 질환이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우로서 직무수행이나 교육훈련이 이 사건 상이의 '주된 원인'이 되었다고 볼 수 없다. 원고의 주위적 주장은 이유 없다.

○ 기본적으로 고관절 충돌증후군이란 성장과정에서 자연적으로 또는 소아 고관절 질환 등으로 대퇴골두 및 경부 또는 비구에 형태학적 변형이나 이상이 발생하고, 그로 인하여 고관절 운동 시 대퇴골두 또는 경부와 비구 사이에 반복적 충돌을 일으킴으로써 비구 가장자리의 비구순과 주변 관절연골의 손상이 발생하여 고관절 통증과 운동범위의 제한 등의 증상을 동반하는 병리적 현상을 말한다. 이러한 증상은 활동적인 젊은이나 중년 성인에서 많이 발생하고, 주로 육체적 활동을 활발히 하였거나 경한 고관절 외상 등의 사건을 계기로 점차적으로 통증이 뚜렷이 나타나며, 지속적인 보행 등 고관절을 많이 사용하는 신체적 활동에 의하여 증상이 악화된다.

○ 그런데 진료기록감정의의 소견에 따르면, 원고에 대한 수술 전 엠알아이(MRI) 검사에서 양측 고관절 비구순이 반복적인 충돌로 인한 퇴행성 변성(비구순이 뭉그러져 있거나 내부 파열)의 소견이 관찰되고(우측 고관절에서 더 심함), 이러한 비구순의 퇴행성 변화가 중등도 이상으로 진행된 상태이며, 우측 대퇴골두 경부에 골돌출부위 (bump)가 관찰된다는 것이다. 진료기록감정의는, 위와 같은 소견들은 그 동안 원고 자신이 증상을 인지하지 못하였거나 또는 미미한 상태로 상당한 기간 동안 고관절 대퇴 골두 및 경부와 비구가 충돌하였다는 것을 나타내는 것으로서 군 입대 전에는 증상이 아주 미미하여 원고 본인도 자신의 고관절 상황을 모르다가 군 입대 후 신체적 활동의 증가로 통증 등의 증상이 악화되었던 것으로 추정된다는 의견을 제시하고 있다.

○ 나아가 진료기록감정의는, 비록 원고의 경우 군 입대 후에 통증이 악화되었으나 근본적인 원인은 원고 고관절의 형태학적 이상으로 인하여 군 입대 전부터 고관절 충돌이 발생하였던 것으로 보고, 원고의 고관절 충돌 증후군 증상에 기왕증의 기여율을 약 70%로 판단하였다.

다. 보훈보상대상자 비해당 결정 처분의 적법 여부에 관한 판단(예비적 청구)

1) 보훈보상자법 제2조, 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제11호는 "해당 질병의 발생 또는 악화(자연경과적인 진행 속도 이상의 급격한 악화를 말한다)가 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 인정된 질병에 의하여 사망하거나 상이를 입은 사람"을 보훈보상대상자로 규정하고 있다. 그 상당인과관계의 유무는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하지만, 이는 반드시 의학적 · 자연과학적으로 증명되어야 하는 것은 아니고 여러 사정을 고려할 때 교육훈련이나 직무수행과 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 정도면 되며, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 훈련 또는 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행 속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 된 경우에 포함된다 (대법원 2007. 9. 6. 선고 2006두6772 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두18933 판결 등 참조).

2) 제1심 및 이 법원의 고려대학교 의과대학부속 구로병원장에 대한 진료기록 감정촉탁 결과 및 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 진료기록감정의는, 고관절 충돌 증후군 환자들은 일상적인 활동에서는 증상이 없거나 미미하다가 갑자기 육체적 활동이 증가하거나 과격한 운동을 계기로 통증이 발생하기 시작하여 점차적으로 증상이 악화되는 것이 일반적이고, 원고의 경우에도 군 입대 후 신체적 활동의 증가로 통증 등의 증상이 악화되었던 것으로 추정되며, B의 관여도 판정기준을 참조하여 원고의 고관절 충돌 증후군의 증상 악화에 관한 기왕증 기여율을 70%로, 군 입대 후 군대생활의 기여도를 30%로 판단한 점, ② B의 관여도 판정기준에 의하면, 사고의 관여도 25%(20% 또는 30%)는 '외상과의 상당인과 관계가 어느 정도 인정은 되나 타 원인에 기인되었을 가능성이 높은 비율로 인정되는 경우'의 관여도인 점과 위 나. 2)에서 인정한 것과 같이 원고가 군 입대 전에는 우측 골반 부위에 별다른 통증이나 치료받은 전력이 없었는데 군 복무 중에 우측 고관절에서 통증이 발생하여 진료와 치료를 받은 점 등을 고려하면, 원고는 국가의 수호 · 안전 보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 우측 고관절 충돌 증후군이 자연적인 진행 속도 이상으로 급격하게 악화된 것으로서 우측 고관절 충돌 증후군의 악화는 원고의 직무수행이나 교육훈련과 상당인과관계가 있다고 봄이 타당하다(피고는, 원고가 정밀 검사를 통해 고관절의 형태학적 이상을 발견하고 관절의 충돌로 인해 소리 나는 증상 등을 근본적으로 치료하여 현재는 별다른 후유증 없이 회복되었다고 주장하나, 을 제13호증의 기재만으로 피고의 위 주장을 받아들이기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다).

그럼에도 이 사건 상이가 직무수행 등과 상당인과관계가 없다는 이유로 한 피고의 보훈보상대상자 비해당 결정 처분은 위법하다. 원고의 예비적 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 환송 후 당심에서 교환적으로 변경한 원고의 국가유공자 비해당 결정 취소청구(주위적 청구)는 이유 없어 이를 기각하고, 보훈보상대상자 비해당 결정 취소 청구(예비적 청구)는 이유 있어 이를 인용한다(이 사건 재심의 결정의 취소를 구하는 구소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다).

판사 견종철

판사 장철익