[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합이 조합총회를 열어 종전에 조합설립추진위원회가 개최한 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회에서 이루어진 시공자 선정결의를 그대로 승인 또는 추인하는 내용의 결의를 한 경우, 종전 시공자 선정결의의 무효확인을 구할 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되어 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제11조 는 제1항 에서 “주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.”고 규정하고, 제2항 에서 “주택재건축사업조합은 제1항 의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐이고 주택재개발사업조합의 경우에는 시공자 선정방법에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하였다. 그런데 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘개정 도시정비법’이라 한다) 제11조는 제1항 에서 “주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가처분을 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.”고 규정하고, 제2항 에서 “ 제1항 의 규정에 의한 조합은 제1항 의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.”고 규정하며, 그 부칙 제2항(시공자 선정에 관한 적용례)은 “ 제11조 제2항 의 개정규정 중 주택재개발사업, 도시환경정비사업의 경우는 이 법 시행 후 최초로 추진위원회 승인을 얻은 분부터 적용한다.”고 규정하고 있다.

한편 개정 도시정비법 제24조 제1항 , 제3항 제6호 , 제4항 , 제5항 에 의하면, 조합에 조합원으로 구성되는 총회를 두고 시공자의 선정 및 변경은 총회의 의결을 거쳐야 하며, 총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정하여야 한다.

이러한 관련 법령의 개정 경위 및 내용을 종합하여 보면, 개정 도시정비법이 시행된 2006. 8. 25. 전에 설립승인을 받은 추진위원회가 설립준비를 하여 설립된 주택재개발사업조합은 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 조합 총회의 의결만으로 시공자를 선정할 수 있다고 봄이 타당하므로, 위 주택재개발사업조합의 정관에 시공자 선정에 관하여 총회 의결을 받도록 규정하고 있는 이외에 시공자를 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 선정할 수 있는 규정을 두고 있다 하더라도 위 정관 규정을 개정 도시정비법 제11조 에 반하여 무효라고 볼 수 없다 .

나. 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 조합을 설립하기 위한 보문제3구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)가 2004. 10. 17. 관할관청으로부터 설립승인을 받은 사실, 피고 조합 정관 제12조 제1항은 ‘시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰 방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 총회에서 선정한다. 단, 정비사업의 시공자 선정기준(건교부고시 제2006-331호)이 시행되기 이전에 주민총회에서 공개경쟁입찰의 방법으로 선정된 시공자의 경우 조합 총회의 의결을 거침으로써 본 정관에 의해 선정된 시공자로 본다’고 규정하고 있는 사실, 이 사건 추진위원회는 시공자 선정을 위한 시공회사 입찰참여 공고를 하여 대우건설 주식회사와 피고 보조참가인 지에스건설 주식회사로부터 사업참여제안서를 제출받은 다음 2005. 10. 8. 주민총회에서 피고 보조참가인을 시공자로 선정하는 결의(이하 ‘이 사건 제1결의’라 한다)를 한 사실, 2007. 2. 2. 조합설립인가를 받은 피고 조합은 2008. 3. 27. 정기총회를 개최하여 이 사건 추진위원회 주민총회에서 시공자로 선정된 피고 보조참가인을 피고 조합의 시공자로 승인하는 결의(이하 ‘이 사건 제2결의’라 한다)를 한 사실을 인정한 다음, 피고 조합 정관 제12조 제1항 단서가 유효함을 전제로 이 사건 제2결의는 개정 도시정비법 제24조 및 피고 조합 정관 제12조 제1항 단서에 따른 것으로서 적법하다는 취지로 판단하였다.

다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유와 같은 피고 조합 정관의 효력, 시공자 선정방법 등에 관한 법리오해 및 판결에 영향을 미친 판단누락의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

구 도시정비법 제15조는 제4항 에서 ‘조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)는 추진위원회가 행한 업무를 제24조의 규정에 의한 총회에 보고하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다’고 규정하고, 제5항에서 ‘추진위원회는 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제85조 제4호 는 ‘제16조의 규정에 의하여 조합이 설립되었는데도 불구하고 추진위원회를 계속 운영한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 또한 구 도시정비법 제15조 제2항 에 따라 건설교통부 고시 제165호로 제정된 ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정’ 제5조 제1항은 ‘추진위원회는 조합설립인가일까지 업무를 수행할 수 있고, 조합이 설립되면 모든 업무와 자산을 조합에 인계하고 추진위원회는 해산한다’고 규정하고 있다. 한편 구 도시정비법 제14조 제1항 은 추진위원회의 업무로 안전진단 신청에 관한 업무( 제1호 ), 정비사업전문관리업자의 선정( 제2호 ), 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성( 제3호 ), 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무( 제4호 ), 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무( 제5호 )를 들고 있고, 그 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 제정된 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제22조 는 구 도시정비법 제14조 제1항 제5호 의 ‘대통령령이 정하는 업무’로 추진위원회 운영규정의 작성(제1호), 토지등소유자의 동의서 징구(제2호) 외에도 ‘그 밖에 추진위원회 운영규정이 정하는 사항’(제5호)을 규정함으로써 추진위원회의 업무를 구 도시정비법 및 그 시행령에 명시적으로 규정한 것에 한정하지 아니하고 추진위원회 운영규정으로도 정할 수 있도록 하고 있다.

이러한 관계 법령의 내용, 형식 및 취지에 비추어 보면, 비법인사단인 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 비록 추진위원회가 행한 업무가 사후에 관계 법령의 해석상 추진위원회의 업무 범위에 속하지 아니하여 효력이 없다고 하더라도 구 도시정비법 제16조 에 의한 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계된다고 봄이 타당하다. 따라서 추진위원회가 개최한 주민총회 또는 토지등소유자 총회에서 장차 설립될 조합의 시공자를 선정하는 내용의 결의를 한 경우 그 결의의 효력 및 그 결의와 관련한 권리와 의무도 조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하다.

그러나 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합이 조합 총회를 열어 추진위원회가 개최한 주민총회 또는 토지등소유자 총회에서 한 시공자 선정결의를 그대로 승인 또는 추인하는 내용의 결의를 한 경우에는, 설령 추진위원회가 개최한 주민총회 또는 토지등소유자 총회에서 한 시공자 선정결의가 무효라고 할지라도 조합 총회의 그 새로운 결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 종전에 추진위원회가 개최한 주민총회 또는 토지등소유자 총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여하였다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결 참조).

앞서 본 사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고 조합이 정기총회를 열어 이 사건 제1결의에서 시공자로 선정된 피고 보조참가인을 피고 조합의 시공자로 승인하는 내용의 이 사건 제2결의를 한 이상, 이 사건 제1결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여하여 부적법하다.

나. 원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나, 이 사건 제1결의의 무효확인 청구를 각하한 것은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유와 같은 법리오해의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.