가. 피고인

이 사건 금지통고는 다음과 같은 점에서 재량권을 남용한 것으로 위법하므로, 금지통고된 집회를 주최한 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다.

① ○○○○○○○ 서울시협의회가 ‘시민 질서의식 계도’를 목적으로 먼저 신고한 집회는 뒤에 신고된 이 사건 집회와 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되지 아니하고, 위 각 집회는 집회개최장소와 그 진행방식에 있어서 상호 충돌할 가능성이 없었다.

② 먼저 신고된 위 집회는 개최될 가능성이 사실상 없었고, 실제로 개최되지도 않았다는 점에서 보호할 필요성이 없었음에도, 위 집회를 이유로 이 사건 금지통고를 한 것은 집회의 자유에 대한 중대한 침해에 해당한다.

③ 행정절차법 제40조 제2항 , 제3항 은 형식상의 요건에 적합하지 않은 신고서가 제출된 경우 행정청으로 하여금 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하도록 규정하고 있는바, 서울남대문경찰서장이 피고인에게 먼저 신고된 위 집회의 취하서를 받아올 기회를 부여하지 않은 것은 행정절차법의 입법취지에 위배되는 것으로 기본권의 최소 침해의 원칙에도 반한다.

④ 피고인은 이 사건 금지통고에 대한 이의신청의 재결결과를 통보받지 못하여 재결의 적법여부에 대하여 다툴 기회를 보장받지 못하였다.

나. 검사

원심의 형(벌금 200만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 항소이유에 대한 판단

집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제6조 , 제8조 , 제9조 는 옥외집회를 주최하려는 자는 관할경찰관서장에게 신고서를 제출할 것을 요구하고 있고, 관할경찰관서장은 집회의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회에 대하여 그 집회의 금지를 통고할 수 있으며, 집회의 주최자는 관할경찰관서장의 부당한 금지통고에 대하여 이의신청과 행정소송 등을 통하여 집회의 권리를 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 바와 같이 금지통고를 받은 이 사건 집회가 먼저 신고된 집회와 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되지 아니한다거나 위 각 집회 상호간에 충돌할 가능성이 없었다거나 먼저 신고된 위 집회를 보호할 필요성이 없었다고 하더라도, 이 사건 금지통고가 취소되었거나 먼저 접수된 위 집회신고가 취하되지 아니한 이상, 금지통고된 이 사건 집회를 주최한 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 할 수 없다.

또한, 행정절차법 및 집시법의 관련규정에 비추어 보더라도, 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 집회 신고를 받은 관할경찰관서장에게 뒤에 신고된 집회의 주최자로 하여금 먼저 신고된 집회의 취하서를 받아올 수 있는 기회를 부여할 의무가 있다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 관할경찰관서장이 그와 같은 기회를 부여하지 않은 채 금지통고를 하였고 하더라도 이 사건 금지통고가 재량권을 남용하여 위법한 것이 된다고 볼 수 없다.

나아가, 집시법 제9조 는 금지 통고를 받은 집회 주최자가 바로 위의 상급경찰관서장에게 이의신청을 한 경우 이의신청을 받은 경찰관서장으로 하여금 이의신청을 접수한 때부터 24시간 이내에 재결을 할 것을 요구하고, 이 경우 접수한 때부터 24시간 이내에 재결서를 발송하지 아니하면 금지 통고는 소급하여 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이의신청을 받은 바로 위의 상급경찰관서장이 이의신청을 접수한 때부터 24시간 이내에 재결서를 발송한 이상, 집회 주최자가 현실적으로 재결결과를 통보받지 못하였다고 하더라도 이의신청의 대상이 된 금지통고가 위법하게 된다거나 그 효력이 없다고 볼 수 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2009. 6. 26. 17:20경 공소외인을 통하여 서울남대문경찰서의 바로 위의 상급경찰관서의 장인 서울지방경찰청장에게 이 사건 금지통고에 대한 이의신청서를 제출한 사실, 이에 대하여 서울지방경찰청장은 2009. 6. 27. 각하재결을 하여 같은 날 10:59경 이를 등기우편의 방법으로 발송한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 위 재결결과를 통보받지 못하였다고 하더라도 이 사건 금지통고가 위법하게 된다거나 그 효력이 없다고 볼 수 없다.

따라서, 피고인의 항소이유의 주장은 이유 없다.

나. 검사의 항소이유에 대한 판단

피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 보면, 검사가 항소이유로 내세우는 사정을 고려하더라도 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.

따라서, 검사의 항소이유의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

따라서, 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이창형(재판장) 이성율 배온실

심급 사건

원심판결

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관련문헌