소득세법 시행령 제168조의7

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 부 이AA은 2001. 4. 26. 울산 남구 XX동 000-56 임야 449㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 원고의 형 이BB에게 499분의 291지분, 원고에게 499분의 208지분을 각 증여하였는데, 이 사건 토지에는 원고의 조부인 이CC의 분묘 1기 (이하 '이 사건 분묘'라 한다)가 있었다.

나. 원고는 2008. 4. 19. 이 사건 분묘를 개장하여 화장 후 납골안치를 하였고, 2008. 6. 27. OO(주)에게 이 사건 토지에 관한 원고의 지분을 매매대금 000원에 매도하고, OO(주)에게 울산지방법원 등기과 2008. 6. 30. 접수 제00000호 로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.

다. 원고는 피고에게 이 사건 토지 지분의 양도와 관련하여 일반세율 36%를 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 000원을 신고하였다.

라. 피고는 2011. 2. 1. 원고에게 "이 사건 토지가 비사업용 토지에 해당하므로 중과세율 60%가 적용된다"는 이유로 2008년 귀속 양도소득세 000원(가산세 000원 포함)을 경정・고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

마. 원고는 이에 불복하여 2011. 4. 27. 부산지방국세청장에게 이의신청을 하였으나, 부산지방국세청장은 2011. 5. 20. 원고의 신청을 기각하였고, 원고는 2011. 8. 16. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2011. 11. 29. 원고의 청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 12호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 소득세법 시행령 제168조의7은 토지지목의 판정은 사실상의 현황에 의하도록 규정하고 있고, 이 사건 토지는 그 지목이 임야이나 이 사건 분묘를 위해 사용된 토지로서 사실상 현황이 묘지라고 할 것이어서 지방세법에 의하여 재산세가 비과세되는 토지에 해당하므로, 소득세법 제104조의3 제1항 제4호 가목에 따라 이 사건 토지는 비사업용 토지에 해당하지 아니한다.

2) 이 사건 토지 양도 당시 울산시도시주거환경정비기본계획에 의거하여 이 사건 토지가 주택재개발사업지구로 예비지정 되었고, 행정청이 실무상 이 사건 토지에서의 용도변경 및 건축행위를 불허하고 있었는바, 이는 사실상의 행위규제에 해당하여 소득세법 제104조의3 제2항의 "법률의 규정으로 인한 사용금지"에 해당하므로, 이 사건 토지는 비사엽용 토지에 해당하지 아니한다.

3) 양도소득세 중과세율은 2007년도부터 적용되었다가 여러 가지 이론상 난점과 높은 세율에 대한 비판에 따라 2009. 3. 15. 그 적용이 일시 중지되고 2012. 12. 31. 일반세율로 회귀한 점, 이 사건 토지는 묘지에 해당할 여지가 많은 점, 법령상의 금지 또는 제한에 유사한 사실상의 사용제한이 존재하는 점, 이 사건 토지는 증여재산이기는 하지만 실질적으로 직계비속으로 이전된 것으로서 상속재산과 다름없는 토지인 점을 고려하면, 이 사건 토지는 소득세법상 비사업용 토지에 해당하지 아니한다고 보는 것이 상당하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의3 제1항은 토지의 지목을 "농지・임야・목장용지・그 외의 토지"로 구분한 후 위 토지 중 같은 조항 각 호에 해당하지 않는 토지는 비사업용 토지에 해당한다고 규정하면서 그 제4호 가목에서 "농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 지방세법 또는 관계법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지를 비사업용 토지에서 제외 한다"고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의7은 "위 법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지・임야・목장용지・그 외의 토지의 판정은 사실상의 현황에 의한다"고 규정하고 있다. 그런데, 이 사건 토지가 공부상 임야이나 현황상 묘지인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지는 묘지로서 "농지, 임야 및 목장용지 외의 토지"에 해당하여 구 소득세법 제104조의3 제1항 제4호 가목에 따라 비사업용 토지에 해당하는지 여부가 결정된다고 할 것이고, 따라서 이 사건 토지가 지방세법상 재산세가 비과세되는 토지에 해당한다면 비사업용 토지에서 제외된다고 할 것이므로, 이 사건의 쟁점은 이 사건 토지가 지방세법상 재산세가 비과세되는 토지에 해당하는지 여부라고 할 것이다.

살피건대, 구 지방세법(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제186조는 용도구분에 의한 재산세 비과세에 관하여 "다음 각 호에 규정하는 재산에 대하여는 재산세를 부과하지 아니한다"고 규정하면서 그 제4호에서 "대통령령이 정하는 도로・하천・제방・구거・유지・사적지 및 묘지"를 들고 있고, 구 지방세법 시행령 (2008. 9. 22. 대통령령 제21025호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제137조 제1항 제7호는 위 "대통령령이 정하는 묘지"에 관하여 "분묘와 이에 접속된 부속시설물의 부지로 사용되는 토지로서 지적공부상 지목이 묘지인 토지"라고 규정하고 있으므로, 구 지방세법상 재산세가 비과세되는 묘지는 현황상 묘지일 뿐만 아니라 지적공부상으로도 지목이 묘지인 토지라고 할 것인바(대법원 2010.11.25. 선고 2009두14613 판결 참조, 한편 원고가 들고 있는 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누2873 판결은 지방세법상 묘지의 정의를 "지적법에 의한 묘지"로 규정하던 시절의 것으로서 이 사건과 사안을 달리 하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다) , 이 사건 토지가 지적공부상 지목이 묘지 가 아닌 임야임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지는 지방세법상 재산세가 비과세되는 토지에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

구 소득세법 제104조의3 제2항은 "제1항을 적용할 때 토지 취득 후 법률에 따른 사용 금지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있어 그 토지가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 토지를 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다"고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호는 "토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지는 사용이 금지 또는 제한된 기간 동안 비사업용 토지에 해당하지 아니한다"고 규정하고 있는데, 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 울산광역시장이 2006. 5. 18. 2010년 울산광역시 도시・주거환경정비기본계획을 공고하면서, 이 사건 토지를 주택재개발사업 예정구역으로 지정한 사실은 인정되나, 한편 위 기본계획상 건축제한 등에 관한 계획으로 "정비예정구역 내 개별건축행위는 제한하지 않으나 향후 예정되는 정비 사업에 미치는 영향이 크다고 판단되는 경우 허가권자가 건축위원회 자문을 통하여 개별건축행위 제한이 가능함"이라고 고시한 사실이 인정되고, 여기에 도시・주거환경정비 기본계획이란 일반적으로 특별시・광역시・시장이 관할구역 전부를 대상으로 10년 단위로 수립하는 정비사업 전반에 걸친 계획으로서 여기에는 정비사업의 기본방향과 계획기간 및 정비예정구역의 개략적인 범위 등만이 포함되고 제한대상 행위가 특정되지 아니하는 사정을 더해 보면, 이 사건 토지가 위와 같은 주택재개발사업 예정구역으로 지정되었다는 사실만으로는 이 사건 토지를 "법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지"라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 세 번째 주장에 대한 판단

살피건대, 원고의 위 주장은 조세법률주의에 반하는 독단적인 것으로서 그 주장의 기초가 되는 사실이 모두 인정된다고 하여도 이 사건 토지가 비사업용 토지에 해당 하지 않는다고 할 수 없으므로, 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.