[2] 채권자대위소송에서 채무자가 대위사실을 통지받았거나 알고 있는 경우 그 피보전권리의 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[3] 채권자가 채무자와 제3자 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 채무자가 제3자가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할 수 없어 제3자는 위 근저당권설정등기의 말소로 채권자에게 대항할 수 있다고 한 사례

[4] 판결이유에 불만이 있다 하여 전부 승소 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)

[5] 본안의 상고가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)

가. 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조).

원심이, 주식회사 수산섬유기계(이하 ‘수산섬유기계’라 한다)와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하며 수산섬유기계에 대한 구상금채권을 보전하기 위하여 수산섬유기계를 대위하여 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되고 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이상 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원고가 인용하고 있는 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 은 채권자취소권의 행사에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다.

나. 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못함은 그 주장하는 바와 같다 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결 등 참조).

그러나 상고이유는 채권자대위권에 기한 이 사건 소 계속 중 피고가 신청한 지급명령에 대하여 수산섬유기계가 이의하지 않음으로써 지급명령에 기한 강제경매신청이 이루어지게 한 것이 채무자인 수산섬유기계의 처분행위에 해당함을 전제로 그 후 경매절차에서의 이 사건 근저당권설정등기의 말소로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하는 것인바, 채무자인 수산섬유기계가 단지 피고가 신청한 지급명령에 대하여 이의하지 않았다고 하여 채권자대위권에 기하여 원고가 행사하고 있는 권리를 처분하였다고 할 수 없고, 이는 위 지급명령에 기하여 이 사건 각 부동산에 관한 강제경매절차가 개시되고 그 절차에서 이 사건 각 부동산이 매각됨으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기에 이르렀다 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2. 다음 피고의 부대상고이유를 본다.

부대상고이유의 요지는 원심의 사실인정이 잘못되었을 뿐 아니라 소송비용 재판도 위법하다는 것이다. 그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소ㆍ변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고 ( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조), 이 경우 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없으며 ( 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 등 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고 본안의 상고가 이유 없는 경우에는 허용될 수 없다 ( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 등 참조).

원심은 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소한 다음 원고의 주위적 청구 및 제2 예비적 청구를 각하하고 제1 예비적 청구를 기각하였으므로, 위와 같이 원심에서 전부 승소한 피고로서는 원심판결 이유 또는 소송비용 재판에 불만이 있다 하더라도 부대상고를 제기할 이익이 없어 피고의 부대상고는 부적법하다고 할 것이다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 피고의 부대상고를 각하하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.