상법 제42조 제1항 은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고, 상법 제45조 는 영업양수인이 상법 제42조 제1항 의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항 의 규정이 유추적용되는 경우 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다12231 판결 , 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결 등 참조) 에는 상법 제45조 의 규정도 당연히 유추적용된다고 할 것이다.

원심은, 이 사건 소는 영업양도일로 볼 수 있는 ○○상사의 폐업 및 주식회사 ○○상사의 설립이 이루어진 2004. 8. 말부터 2년 이상 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 1. 25.에야 제기되었으므로, ○○상사의 영업을 출자하여 주식회사 ○○상사를 설립한 피고의 ○○상사의 영업과 관련한 이 사건 채무는 상법 제45조 에 의하여 소멸하였다는 이유로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 상법 제45조 에 관한 법리를 오해하거나 신의칙과 형평에 어긋난 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.