한편 정상가격이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 구 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 관한 증명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다.

1. 부당한 지원행위 여부의 판단요소인 정상가격에 관하여

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 의 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 한 유형인 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 (2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목의 ‘부당한 자산·상품 등 지원’ 행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가’의 거래라고 함은 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 ‘정상가격’에 의한 거래에 비해 현저히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이라 함은 당해 거래 당사자들 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 , 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결 등 참조).

한편 정상가격이 이와 같이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 구 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 피고가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 아니 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 대한 증명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다 .

2. 가. 피고의 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 2010. 7.부터 2012. 9. 25.까지 사이 원고 주식회사 신세계(이하 회사 명칭에서 ‘주식회사’는 모두 생략한다), 이마트, 에브리데이리테일과 이들이 운영한 기업형 슈퍼마켓인 ‘이마트에브리데이’ 매장에 입점하여 ‘에브리데이데이앤데이’라는 브랜드로 베이커리 빵을 판매한 신세계에스브이엔(이하 ‘에스브이엔’이라 한다) 사이의 특정매입거래(이하 가.항 내에서 ‘이 사건 거래’라 한다)에 적용되었어야 할 정상판매수수료율이 23%라는 피고의 주장에 관하여, 피고가 정상판매수수료율의 추단 근거로 제시한 비교대상거래, 즉 원고 신세계, 이마트와 이들이 운영한 대형할인점인 이마트 매장에 입점하여 ‘데이앤데이’라는 브랜드로 베이커리 빵을 판매한 에스브이엔 사이의 특정매입거래는 이 사건 거래와 거래당사자의 인지도, 매출액 등에서 차이가 있어 비교대상거래의 정상판매수수료율을 이 사건 거래의 정상판매수수료율로 인정할 수 없고, 달리 이 사건 거래의 정상판매수수료율을 산정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 뒤, 피고의 증명 부족으로 이 사건 거래에 실제 적용된 판매수수료율 10%를 현저히 유리한 조건의 거래로 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 든 법리와 기록에 비추어보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정함으로써 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 공정거래법상 현저히 유리한 조건의 거래 여부를 판단하는 기준인 정상가격에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 피고의 상고이유 제3, 4점에 대하여

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 2010. 7.부터 2011. 2.까지의 기간 동안 원고 신세계와 그가 운영한 이마트 매장에 입점하여 이마트의 고객유인용 저가의 대형 피자를 판매한 에스브이엔 사이의 특정매입거래(이하 나.항 내에서 ‘이 사건 거래’라 한다)에 적용되었어야 할 정상판매수수료율이 5%라는 피고의 주장에 관하여, 피고가 정상판매수수료율의 추단 근거로 제시한 비교대상거래, 즉 다른 대형할인점인 홈플러스, 롯데마트와 이들과 특수관계가 없는 독립회사로서 이들 매장에 입점하여 피자를 판매한 업체들 사이의 거래는 이 사건 거래와 거래 시기, 거래 조건 등에서 차이가 있어 비교대상거래에 적용된 판매수수료율 5%를 이 사건 거래의 정상판매수수료율로 인정할 수 없고, 달리 이 사건 거래의 정상판매수수료율을 산정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 뒤, 피고의 증명 부족으로 이 사건 거래에 실제 적용된 판매수수료율 1%를 현저히 유리한 조건의 거래로 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 든 법리와 기록에 비추어보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정함으로써 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 공정거래법상 현저히 유리한 조건의 거래 여부를 판단하는 기준인 정상가격에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 피고의 상고이유 제5, 6점에 대하여

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 2009. 8. 8.부터 2011. 7.까지 원고 신세계와 그가 운영한 신세계백화점 본점, 강남점, 부산센텀점에 입점하여 ‘베키아에누보’라는 브랜드로 고급 식음료를 판매한 에스브이엔(2010. 4.까지는 조선호텔) 사이의 특정매입거래(이하 다.항 내에서 ‘이 사건 거래’라 한다)에 적용되었어야 할 정상판매수수료율이 20.2 ~ 25.4%라는 피고의 주장에 관하여, 피고가 정상판매수수료율의 추단 근거로 제시한 비교대상거래, 즉 원고 신세계와 그와 특수관계가 없는 독립회사로서 신세계백화점 본점, 강남점, 부산센텀점에 입점하여 일반 식음료를 판매한 업체들 사이의 거래는 이 사건 거래와 입점업체의 취급 품목, 서비스, 매장 규모, 종업원 수 등에서 차이가 있어 비교대상거래에 적용된 평균 판매수수료율인 20.2 ~ 25.4%를 이 사건 거래의 정상판매수수료율로 인정할 수 없고, 달리 이 사건 거래의 정상판매수수료율을 산정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 뒤, 피고의 증명 부족으로 이 사건 거래에 실제 적용된 판매수수료율 15%를 현저히 유리한 조건의 거래로 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 든 법리와 기록에 비추어보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정함으로써 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 공정거래법상 현저히 유리한 조건의 거래 여부를 판단하는 기준인 정상가격에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

라. 원고 신세계, 이마트의 상고이유 제1, 2점에 대하여

(1) 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 2011. 3.부터 2012. 9. 25.까지 사이 원고 신세계, 이마트와 이들이 운영한 대형할인점인 이마트 매장에 입점하여 ‘데이앤데이’라는 브랜드로 베이커리 빵을 판매한 에스브이엔 사이의 특정매입거래(이하 라.항 내에서 ‘이 사건 거래’라 한다)에 적용되었어야 할 정상판매수수료율을 추산하기 위한 비교대상거래로서 ‘다른 대형할인점 내에 데이앤데이 매장과 비교할 만한 독립회사 운영의 베이커리 매장’이 존재하지 않는다는 전제에서, 원고 신세계, 이마트와 이들과 특수관계가 없는 독립회사로서 이마트 매장에 입점하여 만두, 도너츠를 판매한 즉석음식매장 업체들인 굿브레드, 창화당, 씨앤씨 사이의 거래(이하 ‘만두·도너츠 입점거래’라 한다)를 비교대상거래로 보고, ① 만두·도너츠 입점거래에 적용된 판매수수료율이 23.3 ~ 23.8%라는 점, ② 데이앤데이 매장의 판매수수료율이 2005년 및 2006년 22%, 2007년 22.5%, 2008년 22.7%, 2009년 22.8%로 계속 인상되다가, 2010년 3월 21.8%, 2011년 3월 20.5%로 계속 인하된 점, ③ 원고 신세계가 2009년 2월에 2010년도 데이앤데이 매장의 판매수수료율을 23%로 인상할 계획에 있었던 점 등을 이유로 이 사건 거래의 정상수수료율을 23%로 볼 수 있다고 추단하고, 나아가 이 사건 거래에 실제 적용된 판매수수료율 20.5%(이하 ‘이 사건 적용수수료율’이라 한다)는 정상판매수수료율 23%에 비하여 현저히 유리한 조건으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 지원행위에 해당하므로 이에 관한 원고 신세계, 이마트에 대한 시정명령 및 과징금납부 명령이 적법하다는 취지로 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

앞서 든 법리에 따르면 시정명령 등의 적법성을 주장하는 피고로서는 ① 이마트가 아닌 다른 대형할인점과 그와 특수관계가 없는 독립회사로서 그 매장에 입점하여 데이앤데이와 동일하거나 유사한 매장을 운영한 업체 사이의 거래(이하 ‘다른 대형할인점 거래’라 한다) 또는 ② 원고 신세계, 이마트와 그와 특수관계가 없는 독립회사로서 이마트 매장에 입점하여 데이앤데이와 유사한 매장을 운영한 업체 사이의 거래 중에서 이 사건 거래와 비교하기에 적합한 사례를 먼저 선정하여 그 사례와 이 사건 거래 사이에 존재하는 거래조건 등의 차이가 판매수수료율에 영향을 주는 경우에는 그 차이를 합리적으로 조정하여 그 사례가 동일한 실제 사례에 가깝도록 비교가능성을 높인 후에 정상판매수수료율을 합리적으로 추산하였어야 한다.

그런데 기록에는 피고가 위와 같은 과정을 거쳐 정상수수료율을 합리적으로 추산하였다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 원심이 인정한 것처럼 서울민자역사에 입점한 파리바게뜨, 뉴코아아울렛 강남점, 산본점, 농협하나로마트 모현점에 입점한 뚜레쥬르 등 다른 대형할인점 거래 사례는 이 사건 거래와 거래당사자의 시장점유율, 인지도, 매출액 등에서 차이가 존재한다고 볼 여지가 있으므로 이러한 차이를 조정하지 아니한 채 이들 거래 사례에 적용된 16 ~ 21% 판매수수료율을 바로 이 사건 거래의 정상판매수수료율로 단정할 수 없음은 물론이나, 그렇다고 해서 정상판매수수료율을 추산하기 위한 비교대상거래로서 다른 대형할인점 거래 사례가 존재하지 않는다고 말할 수 없다. 피고가 정상판매수수료율의 근거로 제시한 만두·도너츠 입점거래도 입점업체의 취급 품목, 매장 크기, 종업원 수, 투자비, 매출액, 인지도, 고객유인 효과 등에서 이 사건 거래와 차이가 있다고 보이므로, 위의 다른 대형할인점 거래 사례에 비해 이 사건 거래와 비교하기에 더 적합한 사례라고 단정하기도 어렵다. 설령 이마트 내 만두·도너츠 입점거래가 이 사건 거래와 비교하기에 적합한 사례라고 하더라도, 이 사건 거래와 이마트 내 만두·도너츠 입점거래 사이에 존재할 수 있는 위와 같은 차이점을 합리적으로 조정하지 않은 채 만두·도너츠 입점거래에 적용된 판매수수료율인 23.3 ~ 23.8%를 이 사건 거래의 정상판매수수료율의 추산 근거로 삼을 수도 없다. 또한 2005년부터 2011년 3월까지의 기간 동안 데이앤데이 매장의 판매수수료율 변화 추이나 23% 인상계획 등의 사정에 근거하여 이 사건 거래의 정상수수료율이 23%라고 추단하는 것도 합리적이지 못하다.

(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 거래의 정상판매수수료율이 23%라는 전제에서 이 사건 적용수수료율이 현저히 낮은 대가의 거래라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 정상가격에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 신세계, 이마트의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고 주식회사 에브리데이리테일에 대한 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.