위헌확인

대 리 인법무법인 백상

담당변호사 임 윤 태

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 사법시험을 준비하여 온 수험생으로서 2003년에 시행된 제45회 사법시험 제1차 시험에 합격하여 2004. 6. 22.부터 시행된 제46회 사법시험의 제2차 시험에 응시하였다. 위 제2차 시험의 합격자 발표일은 2004. 12. 3.로 예정되어 있다.

(2) 피청구인은 2003. 5. 1. 법무부공고 제2004-18호로 제46회 사법시험 제2차 시험 시행계획을 공고하였는데, 시험일자는 2004. 6. 22.부터 6. 25.까지이며 시험시간은 과

목당 2시간이라는 내용이다.

(3) 청구인은,사법시험 제2차 시험의 경우 청구인과 같이 악필이거나 필기속도가 느린 수험생의 경우에는 과목당 출제된 2～3개의 문제를 이해하고 초안을 잡아 답안을 작성하기에는 시험시간이 너무 부족하고 최소한 과목당 2시간 30분씩 배정하여야 함에도 불구하고, 위 공고가 시험시간을 과목당 2시간으로 배정한 것 또는 사법시험 제2차 시험의 시험시간을 과목당 2시간 30분으로 정하지 않은 것은 청구인의 공무담임권, 직업선택의 자유, 평등권 그리고 행복추구권을 침해하는 것이라고 주장하면서 2004. 7. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련법령

(1) 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2004. 5. 1. 법무부공고 제2004-18호로 공고한「제46회 사법시험 및 제18회 군법무관임용시험 제1차 시험 합격자 발표 안내 및 제2차 시험 시험계획 공고」중 시험과목별 시험시간을 “오전(10:00～12:00), 오후(14:00～16:00)”으로 공고한 부분(이하 “이 사건 공고”라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.

청구인은 청구취지로 위 공고의 위헌확인 또는 사법시험 제2차 시험의 시험시간을 과목당 2시간 30분으로 정하지 아니한 ‘행정입법부작위’의 위헌확인을 병렬적으로 구하고 있으나 후자는 위 공고가 정한 시험과목별 시험시간이 최소한 2시간 30분은 되어야 한다는 주장을 달리 표현한 것이지 별도의 청구라고 볼 것은 아니다.

(2) 관련법령

사법시험법 제3조(시험의 시행 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 공고하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

사법시험법시행령 제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은 사법시험법(이하 “법”이라 한다) 제3조의 규정에 의하여 사법시험(이하 “시험”이라 한다)을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시․시험장소․시험방법․시험과목․응시자격․선발예정인원 및 출원절차 등을 매년 1월 31일까지 관보와 일간지에 공고하여야 한다.

② 법무부장관은 제1항의 규정에 의한 공고 후 법 제7조 제1항의 규정에 의한 제1차 시험․제2차 시험 및 제3차 시험을 실시하고자 하는 때에는 그 일시․장소․시험방법 및 시험에 응시하고자 하는 자의 준비사항 등을 시험기일 20일 전까지 관보와 일간지에 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경할 경우에는 시험기일 10일 전까지 그 변경사항을 관보와 일간지에 공고하여야 한다.

2. 청구인의 주장

사법시험 제2차 시험은 한 과목당 2～3개의 논술식 문제에 대하여 일정한 시간 내에 이를 이해하고 초안을 잡은 후 답안을 작성하여 제출하는 시험인데, 2시간 내에 답안지를 작성할 경우 필기속도가 느리거나 악필인 청구인으로서는 그렇지 않은 다른 응시생들에 비하여 현저히 불리한 조건에서 시험을 치를 수밖에 없다. 그리고 획일적으로 책정된 2시간의 시험시간으로 인해 필기속도가 느리고 악필인 청구인으로서는 법적 추론능력의 배양이 아니라 속기와 글씨체의 교정에 신경을 써야 하고 그로 인해 상대적으로 고도의 긴장감과 열등감을 안고 시험에 임해야 한다.

따라서 이 사건 공고는 청구인의 공무담임권, 직업선택의 자유, 평등권 그리고 행복추구권을 침해할 여지가 있다.

3. 적법요건에 관한 검토

헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하다고 하려면 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 한다.

청구인은 2004. 6. 22.부터 6. 25.까지 시행되는 제46회 사법시험 제2차 시험의 일정

이 모두 종료된 후인 2004. 7. 30. 위 시험에 관한 이 사건 공고에 대하여 헌법소원심판청구를 제기하였는바, 청구인이 이 사건 심판청구에서 인용결정을 받게 된다고 하더라도 이미 종료한 제46회 사법시험 제2차 시험 자체가 무효로 되는 것은 아니므로 청구인이 위 시험에 다시 응시하는 것은 불가능하다. 그러므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다고 할 것이다.

나아가 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호․유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있어 예외적으로 권리보호의 이익이 인정될 수 있는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

사법시험 제2차 시험은 제1차 시험을 합격한 자 또는 제1차 시험을 면제받은 자만이 응시할 수 있는데, 청구인이 이후에도 계속 사법시험에 응시할 계획을 갖고 있다고 하더라도 당해년도 또는 그 전년도에 제1차 시험에 합격하는 등 매년 제2차 시험의 응시자격을 갖추게 된다고 볼 근거는 없으므로 청구인의 기본권 침해가 반복될 위험이 크다고 할 수 없고, 현재까지 사법시험 제2차 시험의 과목당 시험시간이 2시간으로 공고되어 왔지만 앞으로도 이렇게 반복해서 공고될 것이 확정적인 것도 아니며, 이 사건의 경우 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니는 경우라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 심판청구가 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 경우에 해당된다고 할 수도 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004. 8. 24.

재판관 김효종

재판관 주선회