상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심은 거시증거에 의하여 피고회사의 경북대리점을 경영하던 소외 남종우가 1981.1.경부터 피고에게 담보를 제공하고 그 제품을 외상으로 공급받아 판매하여 오던 중 1982.9.말경에 이르러 그 외상채무가 금 670,000,000원까지 누적되어 피고로부터 추가로 담보를 제공하여 줄 것을 요구받았는데, 원고는 1982.10.15. 원고 소유의 이 사건 부동산상에 위 남종우의 물품거래에 관한 채무를 담보하기 위하여 채권자 피고, 채권 최고액 금 500,000,000원으로 하는 1차 근저당권을 설정한 사실, 피고는 같은 해 11월까지는 위 남종우와 외상거래를 하였으나 동인에 대한 외상채권이 증가되고 동인 발행의 당좌수표가 부도처리되자 외상거래를 중단하고 위 제1차 근저당권설정등기에 기하여 담보권을 실행하고자 하였던바, 이 사건 부동산 위에는 원고의 소외 양중규에 대한 금전채무에 대한 담보를 위하여 이미 같은 해 4.21.자로 동인 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있어서 이것이 그 후에 취득한 피고의 위 1차 근저당권의 실행 및 채권확보에 장애가 되자 당시 피고의 영업부 차장 소외 1과 영업과장 소외 2는 원심판시와 같이 원고를 기망하여 제2차 근저당권설정등기를 경료하기로 합의하고 위 양중규에 대한 원고의 채무원리금 197,000,000원은 피고가 금 181,700,000원을, 원고가 금 15,300,000원을 각 출연하여 이를 변제하고 위 양중규 명의의 가등기를 말소한 후 1982.12.3. 채권자 피고, 채권 최고액 금 200,000,000원의 이 사건 2차 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고는 1983.3.23. 위 남종우에 대한 물품대금채권 금 700,000,000원을 추심하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하고 이를 피고 자신이 금 612,904,300원에 경락받은 다음 위 제1, 2차 근저당채권자로서 경락대금 중 금 595,087,375원을 교부받은 사실을(실제는 피고의 근저당채권과 상계함) 각 인정하고 나서, 피고가 원고와 이 사건 제2차 근저당권설정계약을 체결하고 이에 기하여 채권의 우선변제를 받은 것은 피고 회사의 직원인 소외 1, 2 등의 원고에 대한 사기행위의 결과라 하겠으므로 동인들의 사용자인 피고는 원고에게 그들의 사무집행상의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다할 것이고 그 손해액은 피고가 경락대금으로부터 우선 변제받은 금 595,087,375원 중 위 불법행위 이전에 적법하게 설정된 제1차 근저당권의 피담보채권액인 금 500,000,000원을 제외한 나머지 금 95,087,375원이라고 판시하였다.

기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 피고의 위 남종우에 대한 물품대금채권 중 제1차 근저당권설정등기의 피담보채권이 그 채권최고액인 금 500,000,000원에 이르지 아니한 것을 전제로 하여 위 경락대금 중 피고가 제1, 2차 근저당채권자로서 교부받은 금 595,087,375원을 제1차 근저당권의 피담보채권액과 이 사건 제2차 근저당권의 피담보채권액의 비율에 의하여 계산하여 제2차 근저당채권액에 상당하는 액수를 손해액으로 산정하여야 한다는 것이나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 제1차 근저당채권이 이미 금 500,000,000원을 초과하고 있으므로 논지는 이유없다.

상고이유 제(2)점을 본다.

원심은 그 판시이유에서 이 사건 제2차 근저당권을 설정하기에 앞서 피고가 이 사건 부동산 위에 경료되어 있었던 원고의 채권자인 위 양중규명의의 가등기를 말소하기 위하여 원고의 동인에 대한 채무 중 금 181,700,000원을 대위변제하였으므로 피고는 원고에 대하여 위 금액을 지급받을 채권이 있는바, 피고가 구하는 바에 따라 위 채권으로 원고의 피고에 대한 위 인정의 손해배상채권 금 95,087,375원과 대등액에서 상계하고 나면 원고의 채권은 모두 소멸하고 남는 것이 없다고 설시하였다.

민법 제496조 에는 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 규정되어 있고 피고의 원고에 대한 이 사건 손해배상채무는 그 피용인인 소외 1, 2의 기망에 의한 것으로서 고의의 불법행위로 인한 것이므로 피고가 이를 수동채권으로 하여 상계할 수는 없는 데도 불구하고, 원심이 피고의 위 대위변제로 인한 채권과 원고의 이사건 손해배상채권이 피고의 상계의사표시로 소멸하였다고 판시한 것은 위와 같은 상계의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 하겠다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 1985.10.29.자 준비서면에서 예비적 청구로 피고의 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구를 하면서 피고가 배상하여야 할 손해액 중에서 피고가 위 소외 양중규에게 대위변제한 금 181,700,000원을 상계하고 나머지 금원의 지급을 구한다고 주장하였고 1985.10.29. 환송전 원심 제7차 변론기일에서 이 준비서면을 진술함으로서 스스로 상계의사표시를 하였으므로 결국 원고의 이 사건 손해배상채권과 피고의 위 대위변제로 인한 채권과는 원고의 상계의사표시에 의하여 대등액에서 상계되었다고 할 것이므로 원심의 원고의 이 사건 손해배상채권이 상계로 소멸되었다는 결론에는 영향이 없다고 하겠다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.