담당 변호사 M, C, D

가. H과 J은, ① 강의 교재를 스스로 선택하는 등 업무 내용에 대하여 피고인의 지휘·감독을 받지 않았고, ② 출퇴근 시간의 정함이 없이 자신들이 맡은 해당 과목의 강의시간에만 학원에 머물렀으며, ③ 해당 과목의 강의 이외에 진학상담과 같은 다른 부수적인 업무를 담당하지도 아니하였고, ④ 피고인이 운영하는 학원에서 강의를 하는 기간에 다른 학원에서도 자유롭게 강의를 하였으며, ⑤ 취업규칙의 적용을 받지 아니하고, 기본급이나 고정급의 정함이 없이 강의 시간에 따른 강의료를 지급받았으며 사업소득세를 납부하였으므로, 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자가 아니다.

나. 설령 H과 J이 근로자에 해당한다고 할지라도, H, J과 같은 탐구 과목 강사들은 근로자에 해당하지 않는다는 노동부의 유권해석이 있었고, H, J과 같은 탐구 과목 강사들이 관할 노동청에 퇴직금 미지급을 이유로 진정을 제기하였으나 근로자가 아니라는 이유로 내사종결된 사례가 있었으므로, 피고인에게는 고의가 없거나 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.

2. 판단

가. H과 J이 근로자인지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약 인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인 사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 07. 선고 2004다29736 판결).

이 사건에 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인은 F 주식회사(이하 '이 사건 학원'이라 한다)의 대표이사로서 상시근로자 650명을 사용하여 G 지점(이하 '이 사건 G 지점'이라 한다), I 기숙학원(이하 '이 사건 기숙학원'이라 한다), 이 지점(이하 '이 사건 이 지점'이라 한다), W 지점(이하 '이 사건 W 지점'이라 한다), N 지점(이하 '이 사건 N 지점'이라 한다)등 수도권에 소재한 9개지점에서 교육서비스업을 제공하는 사용자이다.

(2) 이 사건 학원은 입시학원으로 대학수학능력시험에 응시하려는 재수생 등 수강생들을 모집하여 일정 인원으로 구성된 재수종합반을 편성한 다음, 매년 1, 2월경부터 대학수학능력시험이 시행되는 11월 중순경까지 사이에 수강생들에게 정해진 수업시간표에 따라 위 시험에서 출제되는 여러 과목의 강의를 일괄하여 제공하고, 진학상담, 모의고사, 자습감독 등을 제공하는 형태로 운영되어 왔다.

(3) H은 2006. 12. 26.부터 2012. 11. 6.까지 이 사건 G, N, 0 지점의 재수종합반에서 근현대사, 국사, 세계사 과목을 강의하였고, J은 2009. 12. 28.부터 2012. 11. 22.까지 이 사건 기숙학원과 W 지점의 재수종합반에서 화학과목을 강의하였는데, 이 사건 학원은 2014년까지 강사들과 사이에 강의시간, 강사료 등에 관하여 서면으로 된 계약서를 작성하지 않았다.

(4) H은 2006. 12. 26.부터 2012. 11. 6.까지 이 사건 G지점에서 근현대사 과목을 주당 12시간씩, 2012. 2. 3.부터 2012. 11. 1. 이 사건 지점에서 세계사, 국사 과목을 주당 4시간씩, 2012. 2. 23.부터 2012. 11. 1.까지 이 사건 N지점에서 근현대사, 세계사 과목을 주당 4시간씩 강의하였고, J은 2010. 1.부터 2010. 11.초까지 이 사건 W지점에서 주당 12시간씩, 2010. 1.부터 2012. 11. 6.까지 이 사건 기숙학원에서 주당 12시간 내지 15시간씩, 정해진 강의시간표에 따라 강의 하였다.

(5) H과 J이 강의할 지점과 주당 강의시간 수는 이 사건 학원이 결정하였고, H과 J은 이 사건 학원으로부터 일률적으로 정해진 시간당 강사료에 월 강의시간을 곱한 강사료를 매월 지급 받았다. 다만, 강의시간표를 정함에 있어서는 H, J의 다른 학원 출강 등의 사정을 고려하여 이 사건 학원과 H, J이 사전에 협의하였다.

(6) H, J과 같은 탐구 과목 강사들(이하 '비담임강사'라고 한다)은 국어, 영어, 수학 과목의 강사들(이하 '담임강사'라고 한다)과는 달리 학급담임을 맡지 않고, 자신이 맡은 강의 시간 전까지 학원에 나와 강의를 마치고 퇴근하였고, 강의가 있는 날에 모의고사를 치루는 경우 모의고사 감독을 하거나 필요에 따라 야간에 질의응답 시간을 갖기도 하였다.

(7) 비담임강사들은 강의 교재를 자신들이 선택하였고, 교재 판매 수익의 60% 정도를 학원으로부터 지급받았으며, 교무실에 지정된 책상이 배치되어 있지 않으나, 비담임 강사들의 정시 출근과 강의 수행 등에 대하여는 이 사건 학원의 직원이 관리하였고, 이 사건 학원은 매년 3회 학생들의 강의평가와 원장평가 등을 실시하여 매년 11월경 강사들과의 재계약여부를 결정하였다.

위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 학원의 목적, 운영 형태에 비추어 H.J이 맡은 각 과목은 수능시험의 필수 선택 과목으로서 그 수업은 이 사건 학원의 운영에 있어 핵심적이고 불가분한 중요 업무 부분에 해당하고, 1년 과정 동안 정해진 시간, 장소에서 안정적으로 수업이 계속 되어야 하므로, 이 사건 학원으로서는 적정한 업무수행을 보장하기 위하여 H.J의 강의 이행 여부에 대하여 상당한 지휘·감독을 하고자 하는 유인이 큰 점, ② H.J이 강의의 내용이나 방법 등에 관한 구체적 · 개별적인 지휘·감독을 받지 않는 것은 '강의'라는 전문적이고 재량적인 정신적 근로의 특성에서 파생되는 결과라고 보아야 하는 점, ③ 이 사건 학원이 H.J이 강의할 지점과 주당 강의시간을 결정하였고, 강의시간에의 지각 및 결강 여부를 체크하였으며, 불가피한 사정이 없는 한 강의시간을 변경할 수 없었고, 수강생들의 강의평가나 원장평가, 이와 같은 근무에 대한 성실도 평가 등을 통해 계속근로여부가 결정된 점, ④ 비담임강사들의 경우에도 예정된 강의시간에 모의고사를 치루는 경우 소득을 위해 모의고사 감독 업무를 수행하는 것이 사실상 강제되었다고 보이는 점, ⑤ H. J이 받은 월 강사료는 H.J이 제공한 강의의 질이나 수강생의 증감에 따라 결정된 것이 아니라, 근로시간에 비례하여 산정되었고, 시간당 강사료와 강의시간 수, 강의 장소, 수강생 등이 이 사건 학원에 의하여 정해졌으므로, H.J이 자신들의 계산으로 사업을 영위하거나 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어려운 점, ⑥ H.J이 정해진 기본급이나 고정급을 지급받지 아니한 점, 강의 시간에 맞추어 자유롭게 출·퇴근하였다는 점, 이 사건 학원에서 강의를 하는 기간 동안 다른 학원에서도 자유롭게 강의를 하는 등 특정 사용자에게 전속되어 있지도 않았다는 점, 근로소득세를 원천징수 당하지 아니하였다는 점 등의 사정은 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이나 속성으로, 볼 수 있는데다가 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과 한 점 등을 종합하면, H과 J은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 학원에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고인에게 고의가 없거나 법률의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부 살피건대, 피고인이 주장하는 노동부의 유권해석은 피고인이 H.J과 관련하여 질의한 사안에 대한 유권해석이 아니어서 이 사건과 그 내용을 달리하고, 피고인의 주장과 같이 H.J과 같은 비담임강사들이 제기한 진정사건이 수사기관에서 내사종결 된 사례가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인함에 있어 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사류연중

판사위지현

심급 사건

참조조문

참조판례