2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등의 지위

원고는 일반건설업을 영위하는 대기업자이고, 소외 1 주식회사는 중소기업기본법 제2조 제1항 에서 정한 중소기업자로서 전문건설업을 영위하고 있는데, 원고는 아래 나.항에서 보는 바와 같이 소외 1 주식회사에게 건설위탁을 하였으므로, 원고는 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8539호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호 의 규정에 의한 원사업자에 해당하고, 소외 1 주식회사는 하도급법 제2조 제3항 의 규정에 의한 수급사업자에 해당된다.

나. 건설위탁의 내용

원고는 소외 1 주식회사와의 사이에 “의왕 철도 안전성능 연구시설 신축공사(이하 ‘이 사건 신축공사’라 한다) 중 철근콘크리트공사(이하 ‘이 사건 하도급공사’라고 한다)”에 관하여 아래와 같은 내용의 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

〈표 1〉 하도급계약 내용

(단위 : 천 원, 부가가치세 포함)

다. 원고의 행위사실

(1) 물가변동에 따른 하도급대금 미조정행위

원고는 2006. 9. 18. 이 사건 신축공사와 관련하여 발주자로부터 물가변동을 이유로 공사금액 361,982,000원을 증액 조정받았으나, 그로부터 30일이 되는 날인 2006. 10. 18.까지 소외 1 주식회사에게 하도급대금을 증액 조정하여 주지 않았다.

(2) 물가변동에 따른 추가금액 미지급 및 지연이자 미지급행위

원고는 위와 같이 2006. 9. 18. 발주자로부터 이 사건 신축공사와 관련하여 물가변동을 이유로 361,982,000원을 증액 조정받은 다음 그 중 298,000,000원을 2006. 9. 29.부터 2007. 6. 21.까지 수령하였으나, 소외 1 주식회사에게는 위 298,000,000원 중 이 사건 하도급공사에 해당하는 금액인 22,128,000원을 그 수령일로부터 15일 이내에 지급하지 아니하였고, 이에 따른 지연이자도 지급하지 않았다.

다. 피고의 시정명령

피고는 2008. 2. 19. 의결 제2008-52호로, 위 다. (1)항의 행위는 하도급법 제16조 제1항 , 제2항 을, 위 다. (2)항의 행위는 하도급법 제13조 제3항 , 제7항 을 위반한 경우에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 제1목록 기재 시정명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 7, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 시정명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 사후 일괄정산의 합의

원고와 소외 1 주식회사는 이 사건 하도급계약 체결 당시 물가변동분에 대한 하도급대금의 조정은 원고와 발주자 사이의 최종 공사비 정산이 이루어진 후에 하기로 합의한 바 있으므로, 원고가 하도급법 제13조 제3항 , 제7항 , 제16조 제1항 , 제2항 을 위반하였다고 볼 수 없다.

(2) 재발방지를 명하는 시정명령의 위법성

하도급법 제25조 제1항 은 위반사업자 등에 대하여 당해 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고만 규정하고 있으므로, 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않은 경우 그와 같은 위반행위의 재발방지를 내용으로 하는 시정명령을 할 수 없다. 그런데 원고는 2007. 8. 27. 소외 1 주식회사와 정산합의를 하고 이 사건 시정명령에서 문제가 된 하도급대금과 그에 대한 이자를 모두 지급하였으므로, 그 후인 2008. 2. 19. 피고가 한 이 사건 시정명령은 위법하다.

나. 관계법령

별지 2 기재와 같다.

다. 판단

(1) 사후 일괄정산 합의의 존재 여부

을 제1호증의 기재와 증인 소외 2의 일부 증언(다만, 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 소외 1 주식회사가 2007. 7. 27.경 피고에게 “2004. 11. 이 사건 하도급공사와 관련하여 원고에게 견적서를 제출할 당시 원고가 발주자로부터 적용받은 물가연동을 동일하게 적용해 주겠다고 약속하였으면서도 이를 이행하지 않고 있다.”는 내용이 포함된 탄원서를 제출한 점, 이 사건 하도급계약의 일반조건에도 “원고와 발주자 사이에 물가변동으로 인한 공사비의 증액이 있으면 원고와 소외 1 주식회사 사이에서도 공사비를 증액한다.”는 내용이 포함되어 있었던 점, 이 사건 하도급공사가 2007년경 초경 모두 끝나 당초 약정한 하도급공사대금은 그 무렵 거의 지급된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 하도급계약 체결 당시 원고와 소외 1 주식회사 사이에 물가변동분에 대한 하도급대금의 조정을 원고와 발주자 사이의 최종 공사비 정산이 이루어진 후에 하기로 하는 내용의 구두합의가 있었다는 취지의 증인 소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵고, 갑 제3호증의 2의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그리고 설령 원고와 소외 1 주식회사 사이에 위와 같은 내용의 사전합의가 있었다고 하더라도, 하도급법 제13조 , 제16조 가 수급사업자를 보호하기 위한 규정인 점, 하도급법 제21조 제2항 이 “수급사업자는 원사업자의 이 법 위반행위에 협조하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그러한 사정만으로는 원고의 위와 같은 행위가 하도급법 위반행위에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 재발방지를 명하는 시정명령의 위법 여부

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제5조 , 제16조 , 제21조 , 제27조 등은 위반사업자 등에 대하여 당해 위반행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명하는 시정명령을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 타당하다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 등 참조).

한편, 하도급법 제25조 제1항 도 공정거래법과 마찬가지로 위반 사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지 기타 당해 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명하는 시정명령을 할 수 있도록 규정하고 있는바, ① 공정거래법과 하도급법의 시정명령제도는 그 취지가 다르지 않다고 보이는 점, ② 하도급법 제27조 는 하도급법에 의한 공정거래위원회의 조사, 의견청취, 심의·의결, 시정권고 등에 관하여 공정거래법을 준용하도록 규정하고 있는 점, ③ 하도급법 제27조 , 공정거래법 55조의2 의 규정에 의하여 하도급법 위반행위에 대해서도 준용되는 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2002. 8. 21. 공정거래위원회 고시 제2002-8호) 제52조 제2항은 “법 위반상태가 이미 소멸된 경우에도 법 위반행위의 재발방지에 필요하다고 인정하는 경우에는 시정에 필요한 조치 등을 의결할 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, ④ 공정거래위원회의 조사 착수 당시까지는 법 위반상태가 계속되고 있더라도 조사가 종결될 단계에서는 법 위반상태가 해소되는 경우가 많을 것인데, 이러한 경우 법 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다는 이유로 법 위반행위의 중지는 물론 재발방지를 명하는 시정명령도 할 수 없다고 해석한다면, 이는 현재 및 장래의 공정한 하도급거래질서를 유지·확보하고자 하는 시정명령제도의 취지에 반한다고 보이는 점, ⑤ 물론 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않은 경우 공정거래위원회는 하도급법 제25조의3 에 의하여 과징금을 부과할 수 있겠지만, 법 위반상태가 계속되는 경우에는 과징금 부과 대신 법 위반행위의 중지를 명하는 시정명령만으로 사건이 종결될 수 있는 데 비하여 법 위반상태가 이미 해소된 경우에는 오히려 과징금을 부과하여야만 한다는 결론에 이르게 되어 불공평한 결과에 이를 수 있는 점{다만, 하도급법 시행령(2008. 9. 23. 대통령령 제21031호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제3항 의 위임에 따라 과징금 부과기준 등을 정하고 있는 공정거래위원회의 ‘하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과지침’ Ⅲ.항(2007. 8. 30. 공정거래위원회 고시 제2007-7호로 제정된 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시 Ⅲ.항도 같은 취지로 규정하고 있다)은, 원칙적으로 위반행위로 인한 공정한 하도급거래질서 저해 효과가 중대하거나 다수의 수급사업자 등에 미치는 영향이 큰 경우와 반복적으로 위반행위를 한 경우에만 과징금을 부과하도록 규정하고 있다}, ⑤ 원고가 주장하는 대법원 2002. 11. 26. 서고 2001두3099 판결 ( 서울고등법원 2001. 3. 20. 선고 99누10881 )의 주된 취지는 공정거래위원회의 처분 당시를 기준으로 하여 채무의 불발생, 변제, 상계, 정산 등의 사유로 인하여 지급의무 없음이 확인된 하도급대금에 대해서는 그 지급을 명하는 내용의 시정명령을 할 수 없다는 것이어서 이 사건에 직접 적용하기에는 무리가 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 하도급법 제25조 제1항 에 의한 시정명령의 경우에도 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지를 명할 수 있다고 할 것이다.

이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급공사가 2007년경 초경 모두 끝나 당초 약정한 하도급공사대금이 그 무렵 거의 지급되었음에도 물가변동을 이유로 한 증액조정분은 그로부터 수개월이 지나도록 지급되지 않은 점, 일반 건설업을 영위하는 원고의 경우 수많은 수급사업자와 이 사건 하도급계약과 동일한 내용의 계약을 앞으로도 계속 체결할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 현재 또는 가까운 장래에 이 사건과 같은 유형의 하도급법 위반행위를 반복하거나 반복할 우려가 있다고 보이므로, 이 사건과 동일한 유형의 하도급법 위반행위의 반복금지를 명한 이 사건 시정명령이 위법하다고 할 수 없다. 이에 반하는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 시정명령은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1 생략]

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희

심급 사건

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