법무법인V담당변호사W

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가) 허위사실 공표의 점에 관하여 이 사건 당시 E는 D농업협동조합(이하 'D농협'이라 한다) 관내에 있는 어머니의 집에 주민등록은 되어 있었으나 실제로는 제주시에서 아내와 함께 거주하였으므로

피고인은 E의 주거지에 대하여 허위 사실을 공표한 것이 아니다. 설령 E의 주거지가 D농협 관내에 있는 어머니의 집이라고 인정되더라도, 피고인은 위 두 주소지 중 E가 처와 함께 아이들을 낳고 기른 제주시가 생활 근거지이자 주거지에 해당한다는 주관적 평가를 내용으로 하는 의견 표현을 하였던 것일 뿐이어서 E가 위 D농협 관내에 거주하지 않는다는 내용이 허위라는 점에 대한 고의가 없었다.

나) 후보자 비방의 점에 관하여

피고인은 상대 후보자이던 E를 비방하려는 목적이 아니라, 전 조합장이었던 E의 자질 등에 대한 자료를 제시하여 조합원들이 적절한 투표권을 행사하도록 하는 공공의 이익을 위한 목적으로 D농협의 운영상 문제점을 적시하였던 것이므로, 그 행위의 위법성이 조각된다.

2) 양형부당

원심의 형(벌금 2,500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

1) 허위사실 공표의 점에 관하여.

가) 원심의 판단

피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 'E의 거주지가 D농협 관내가 아닌 것이 사실이거나 피고인에게 허위사실에 대한 인식이 없었는지에 대하여'라는 제목 아래, ① 수사보고(증거기록 140, 203쪽), 통화내역, 주민등록등본 등 검사가 제출한 증거들에 의하면, E의 주민등록 주소지인 제주시 F에 있는 집에는 E의 의류 등 생필품이 발견되고, E에 대한 휴대폰 통화내역 조회 결과 140일의 기간의 저녁 이후 시간 중 93일 정도에서 D농협 관내 기지국 통화내역이 확인되는 반면 4일 정도만이 E의 제주시 집 소재지로 의문이 제기된 L 지역 기지국 통화내역이 확인된다고 인정한 다음, ② E가 실제로는 제주시에 살고 있고, D농협 조합원들도 E가 D농협 관내에 살지 않는다는 것을 이미 알고 있었으며 피고인도 그렇게 알고 있었다는 취지의 피고인의 주장을 배척하고, ③ 피고인에게는 적어도 E가 D동협 관내에 거주하지 않는다는 내용의 허위성에 대하여 미필적 고의가 인정된다고 판단하여, 피고인의 위 주장을 모두 배척하였다.

나) 당심의 판단

(1) 관련 법리

허위사실공표죄에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 2003. 5. 30. 선고 2003도194 판결, 2003, 11, 28. 선고 2003도5279 판결 등 참조).

그리고 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없으며, 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립된다(대법원 2005. 7. 22, 선고 2005도2627 판결, 2014. 3, 13. 선고 2013도12507 판결 등 참조).

(2) 판단

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 여기에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①① E의 주민등록등본, 수사보고(E 통화내역에 대한 기지국 확인, 2014. 10. 1.부터 2015. 3. 30.까지) 등 객관적인 증거에 의하면 E가 D농협의 조합장으로 재직할 당시 D농협 관내에 거주한 것으로 보이는 점, ② 한편 E 스스로도 '아내가 사는 제주시에 주말이나 가끔 왔다 갔다 하였다'고 진술하는바, E의 아내 Q가 거주하였던 제주시 소재 아파트의 입주민들이 Q와 그의 남편 E를 위 아파트 입주민으로 생각하였다거나 위 아파트에서 E를 본 적이 있다고 하더라도 이로써 바로 E가 D농협 조합장으로 재직하는 동안 또는 2015. 3. 11. 조합장선거에 출마할 당시 D농협 관내에 거주하지 않았다고 보기는 어려운 점, ③ E는 2010. 1.경 D농협의 조합장으로 선출되어 2010. 1. 30.부터 2015. 3. 20.까지 조합장으로 재직하였는데, 위 기간 동안 E가 D농협 관내에 거주하지 않아 조합장으로서의 자격이 없다는 점이 공식적으로 문제된 적이 없었던 점, ④ 그럼에도 농업협동조합에서 36년간 근무하였고 D농협에서 전무 직책까지 맡은 바 있는 피고인은 조합장선거를 앞두고 충분한 확인 절차도 없이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E의 주거지에 대한 내용을 선거공보물에 게재하였던 점, ⑤ 선거공보물의 배포 시점, 당시 피고인과 E의 관계 및 선거공보물에 게재된 만화의 표현 방법과 그 내용 등에 비추어 보면 피고인이 선거공보물에 E를 연상할 수 있는 인물이 '다른 지역에 살고 있는 나'라고 쓰인 어깨띠를 두르고 있는 모습을 그려 넣은 것은 피고인이 D농협 관내에서 태어나고 자란 반면 E는 D농협 관내에 거주하는 사람이 아니라는 점을 강조하여 상대 후보자였던 E가 선거에서 불리해지도록 하기 위한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 적어도 허위성에 대한 미필적 고의를 가지고 E의 주거지에 대하여 허위사실을 공표하였음이 충분히 인정된다. 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심판결에는 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

2) 후보자 비방의 점에 관하여

가) 원심의 판단

피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 '선거공보물 만화의 내용은 D농협의 경영 및 재정상태의 어려움을 표현한 것일 뿐 상대 후보자를 비방하려던 것이 아니라는 피고인 및 변호인의 주장에 대하여'라는 제목 아래, 이 부분 공소사실 기재 7칸짜리 만화가 게재된 피고인의 선거 공보물의 배포 시점, 조합장 선거 입후보자의 수, 게재된 만화의 전체적인 줄거리 등에 비추어 만화의 3, 4, 6번 째 칸에 그려진 인물은 조합장 선거의 상대 후보자이던 E를 가리키는 것임이 명백하다고 볼 것이고, 피고인은 유통손실보전자금이 어떻게 사용되었는지 전혀 밝히지 않은 채 '소실', '사라졌다.'라는 표현을 쓰거나, 조합원 개인의 재산이 줄어든 것처럼 '조합원 1인당 1백 2십만원'이라고 기재하는 한편 D농협 건물이 무너져가는 모습, E를 지칭한다고 볼 수 있는 인물이 D농협 건물에서 도망치는 모습 등을 묘사하는 등의 방법으로 선거공보물을 제작하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들 및 위와 같은 선거공보물의 표현 방법, 피고인과 E의 관계, 선거공보물 발송 시점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 선거공보물 만화의 내용을 두고 단지 D농협의 재정상태가 어렵다는 것을 나타낸 데 불과하다고는 보기 어렵고, D농협 재정 및 경영상태의 어려움을 나타내기 위하여서는 위와 같은 그림, 문구 대신 얼마든지 다른 표현도 가능하였을 것이므로, 결국 이는 정당한 이유 없이 선거운동을 목적으로 상대 후보자를 비방한 것으로 봄이 타당하다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

나) 당심의 판단

(1) 관련 법리

'공공의 이익'에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다(대법원 2003. 11, 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조).

(2) 판단

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보고, 여기에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 선거공보물에 게재한 만화에서 D농협의 재정상태 또는 운영상의 문제점을 객관적으로 적시한 것이 아닐 뿐만 아니라 유통손실보전자금, 대손충당금 및 임의적립금이 어떻게 사용되었는지에 대한 아무런 설명 없이 단순히 그 금원이 없어진 것처럼 '소실', '사라졌다'고 표현한 점, ② 또한 위 만화의 전체적인 내용 및 그 표현 방법 등을 종합하면 이는 D농협 재정상황의 객관적 어려움보다는 D농협이 어려워진 것이 전적으로 조합장 E의 잘못으로 인한 것임을 강조하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피고인에게 상대 후보자였던 E에 대한 비방의 목적이 있었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관하여 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결). 공공단체 등 위탁선거에 관한 법률의 입법 목적이나 지역농협의 조합장 선거는 선거구나 선거권자의 범위가 협소하고 특정 집단 내에서 이루어지는 특성 등으로 인해 선거 비리의 가능성이 높고, 그러한 행위가 선거에 미치는 영향력이 적지 않은 점 등에 비추어 보면 공공단체등 위탁선거에 관한 법률을 위반하는 행위는 엄하게 처벌할 필요가 있다. 또한 피고인은 제주시 선거관리위원회로부터 선거공보물 내용의 수정을 요청받았음에도 이를 제대로 이행하지 않았고, 피고인과 E 두 명만이 입후보한 D농협 조합장 선거 결과 피고인이 압도적인 지지로 당선되었다고 보기 어려운 바, 이와 같은 사정 및 D농협의 조합원 수, 선거 결과 등에 비추어 보면 위 선거공보물은 선거 직전에 선거인들에게 일괄적으로 송부되어 선거에 적지 않은 영향을 미쳤을 것으로 보인다.

이러한 각 사정들에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 합리적인 재량의 범위를 벗어났다거나 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 보이지 아니한다.

따라서 피고인 및 검사의 위 각 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사채희인

판사이혜진

심급 사건

참조조문

참조판례