[2] 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 시행(2012. 6. 22.)되기 이전에 위반행위가 종료되었더라도 시행 당시 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제49조 제4항 의 처분시효가 경과하지 않은 사건에 대하여, 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에 따라 구법보다 처분시효를 연장한 현행법 제49조 제4항 을 적용하는 것이 헌법상 법률불소급의 원칙에 반하는지 여부(소극) 및 이 경우 신뢰보호원칙에 따라 예외적으로 현행법 제49조 제4항 의 적용이 제한되어야 하는지 여부(소극)

[2] 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되어 2012. 6. 22.부터 시행된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되어 2021. 5. 20.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘현행법’이라 한다) 제49조 제4항 의 내용과 개정 취지, 현행법 제49조 제4항 의 개정 규정의 적용례를 규정한 현행법 부칙(2012. 3. 21.) 제3조(이하 ‘부칙조항’이라 한다)의 문언과 체계 등을 종합하면, 법 위반행위가 종료된 이후 공정거래위원회의 시정조치나 과징금 부과의 제재처분이 있기 전에 현행법 제49조 제4항 이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제49조 제4항 의 처분시효를 연장하는 내용으로 개정된 경우, 현행법 시행 이후 공정거래위원회가 현행법 제49조 제1항 또는 제2항 에 따라 ‘최초로 조사하는 사건’에 대해서는 현행법 시행(2012. 6. 22.) 당시 구법 제49조 제4항 의 ‘위반행위가 종료한 날부터 5년’의 처분시효가 경과하지 않은 이상, 처분 당시의 법령인 현행법 제49조 제4항 이 적용된다.

현행법이 시행된 이후 공정거래위원회가 최초로 조사를 개시하기 전에 구법 제49조 제4항 이 정한 ‘위반행위가 종료한 날부터 5년’이 경과되는 경우에도, 현행법은 시행과 동시에 효력이 발생하고, 위 부칙조항이나 현행법 부칙에 위와 같은 경우에 구법 제49조 제4항 을 적용한다는 별도의 경과규정은 없으므로, 마찬가지로 현행법 제49조 제4항 이 적용된다.

이와 같이 현행법이 시행되기 이전에 위반행위가 종료되었더라도 그 시행 당시 구법 제49조 제4항 의 처분시효가 경과하지 않은 사건에 대하여, 위 부칙조항에 따라 구법에 비하여 처분시효를 연장한 현행법 제49조 제4항 을 적용하는 것은 현재 진행 중인 사실관계나 법률관계를 대상으로 하는 것으로서 부진정소급에 해당하고, 헌법상 법률불소급의 원칙에 반하지 않는다.

나아가 현행법 제49조 제4항 의 개정 취지에 비추어 이를 적용할 공익상의 요구가 중대함에 비하여 구법에 따른 처분시효가 경과하지 않은 상태에서 아직 공정거래위원회의 조사가 개시되지 않았다는 사정만으로는 구법의 존속에 대한 신뢰를 보호할 가치가 크지 않으므로, 위와 같은 사건의 경우 신뢰보호원칙에 따라 예외적으로 현행법 제49조 제4항 의 적용이 제한되어야 한다고도 볼 수 없다.

1. 이 사건 제1, 2 공동행위의 종료일(상고이유 제1점)에 대하여

가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 제1호 에서 정한 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료된 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료된 날을 의미하고 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 ), 이러한 법리는 공정거래법 제19조 제1항 제8호 에서 정한 낙찰자, 경락자, 투찰가격 등의 결정에 관한 입찰담합 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우에도 그대로 적용된다. 그리고 입찰담합에 기한 실행행위가 종료되었는지 여부는 해당 합의 내용을 기초로 하여 그에 따라 예정된 실행행위의 구체적 범위와 태양, 합의 등에 따른 경쟁제한 효과의 확정적 발생 여부 등 여러 요소를 종합적으로 고려해 각 사안별로 개별적·구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결 참조).

나. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 제1 공동행위는 2010. 2. 11.에, 이 사건 제2 공동행위는 2011. 3. 17.에 각 종료되었다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당한 공동행위의 종기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 이 사건 제1, 2 공동행위에 대한 처분시효 경과 여부(상고이유 제2점)에 대하여

가. 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 2.항에서 ‘구법’이라고 한다) 제49조 제4항 본문 은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”라고 규정하였다.

그 후 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되어 2012. 6. 22.부터 시행된 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되어 2021. 5. 20.부터 시행되기 전의 것, 이하 2.항에서 구법과 대비하여 ‘현행법’이라고 한다) 제49조 제4항 본문 은 “공정거래위원회는 다음 각호의 기간이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이 법에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니한다.”라고 규정하면서 그 각호에서 “공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사 개시일부터 5년”( 제1호 ), “조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년”( 제2호 )이라고 규정하였다. 한편 현행법 부칙(2012. 3. 21.) 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라고 한다)는 “ 제49조 제4항 의 개정 규정은 이 법 시행 후 같은 조 제1항 또는 제2항 에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다.”라고 규정하였다.

그 법 개정의 취지는 공정거래법 위반행위가 점차 복잡하고 치밀해짐에 따라 보다 충실하고 엄정한 법집행을 도모하기 위하여 피고가 시정조치나 과징금 부과 등의 제재처분을 할 수 있는 제척기간( 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017두68103 판결 참조)인 처분시효를 연장하기 위함이다.

나. 현행법 제49조 제4항 의 내용과 개정 취지, 현행법 제49조 제4항 의 개정 규정의 적용례를 규정한 이 사건 부칙조항의 문언과 체계 등을 종합하면, 법 위반행위가 종료된 이후 피고의 시정조치나 과징금 부과의 제재처분이 있기 전 사이에 현행법 제49조 제4항 이 위와 같이 구법의 처분시효를 연장하는 내용으로 개정된 경우, 현행법 시행 이후 피고가 현행법 제49조 제1항 또는 제2항 에 따라 ‘최초로 조사하는 사건’에 대해서는 현행법 시행(2012. 6. 22.) 당시 구법 제49조 제4항 의 ‘위반행위가 종료한 날부터 5년’의 처분시효가 경과하지 않은 이상, 처분 당시의 법령인 현행법 제49조 제4항 이 적용된다.

현행법이 시행된 이후 피고가 최초로 조사를 개시하기 전 사이에 구법 제49조 제4항 이 정한 ‘위반행위가 종료한 날부터 5년’이 경과되는 경우에도, 현행법은 그 시행과 동시에 효력이 발생하고, 이 사건 부칙조항이나 현행법 부칙에 위와 같은 경우에 구법 제49조 제4항 을 적용한다는 별도의 경과규정은 없으므로, 마찬가지로 현행법 제49조 제4항 이 적용된다고 봄이 타당하다.

이와 같이 현행법이 시행되기 이전에 위반행위가 종료되었더라도 그 시행 당시 구법 제49조 제4항 의 처분시효가 경과하지 않은 사건에 대하여, 이 사건 부칙조항에 따라 구법에 비하여 처분시효를 연장한 현행법 제49조 제4항 을 적용하는 것은 현재 진행 중인 사실관계나 법률관계를 대상으로 하는 것으로서 부진정소급에 해당하고, 헌법상 법률불소급의 원칙에 반하지 않는다 ( 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017두68103 판결 , 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2016헌바459 등 전원재판부 결정 참조).

나아가 현행법 제49조 제4항 의 개정 취지에 비추어 이를 적용할 공익상의 요구가 중대함에 비하여 구법에 따른 처분시효가 경과하지 않은 상태에서 아직 피고의 조사가 개시되지 않았다는 사정만으로는 구법의 존속에 대한 신뢰를 보호할 가치가 크지 않으므로, 위와 같은 사건의 경우 신뢰보호원칙에 따라 예외적으로 현행법 제49조 제4항 의 적용이 제한되어야 한다고도 볼 수 없다.

다. 이 사건에 관하여 본다.

1) 원심은, 이 사건 제1, 2 공동행위에 대하여 현행법 시행 이후인 2016. 6. 22. 조사가 개시되었고, 현행법 시행일 당시 구법 제49조 제4항 에 따른 ‘위반행위가 종료한 날부터 5년’의 처분시효가 경과하지 않았으므로 현행법 제49조 제4항 제2호 에서 정한 ‘위반행위 종료일부터 7년’의 처분시효가 적용되고, 이 사건 제1, 2 공동행위의 종료일부터 각 7년이 경과되기 전인 2016. 6. 22. 피고의 조사가 개시되었으며, 현행법 제49조 제4항 제1호 에서 정한 ‘조사 개시일부터 5년’의 처분시효 내인 2018. 5. 14. 이 사건 처분이 이루어졌으므로, 결국 이 사건 처분은 현행법 제49조 제4항 에 따른 처분시효가 경과하기 전에 이루어진 것이라고 판단하였다.

2) 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 부칙조항 및 현행법 제49조 제4항 의 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 과징금 산정의 위법 여부(상고이유 제3점)에 대하여

가. 공정거래법 제22조 , 그 시행령 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문 의 규정을 종합하면, 입찰담합 및 이와 유사한 행위에서 과징금의 상한은 ‘계약금액에 100분의 10을 곱한 금액’이 되고, 이때 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 되며, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 참조).

한편 공정거래법 제6조 , 제22조 등의 규정을 종합하면, 공정거래위원회는 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2019. 8. 14. 선고 2017두71093 판결 참조).

나. 원심은, 이 사건 공동행위에 대한 과징금 산정 시 그 계약금액은 계약을 체결한 해당 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대하여도 과징금의 부과기준이 되고, 이 사건 공동행위는 경쟁제한 효과만을 발생시키고 효율성 증대효과는 거의 없는 것이어서 위법성이 강하며, 설령 항공촬영업의 등록제도가 담합의 유인이 되었다고 하더라도 경쟁입찰의 정상적 과정을 통해 해소되어야 하고 이 사건 공동행위와 같은 입찰담합으로 경쟁을 배제하는 행위가 정당화될 수 없다는 등의 이유로 피고의 과징금 산정에 재량권 일탈·남용이 없다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 과징금 부과처분에 있어서 관련 매출액 산정이나 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.