[2] 도심광장인 ‘서울광장’에서, 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 위 광장에 무단설치된 천막의 철거대집행을 행하는 공무원들에 대항하여 피고인들이 폭행·협박을 가하였더라도, 특수공무집행방해죄는 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 도심광장으로서 ‘서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례’에 의하여 관리되고 있는 ‘서울광장’에서, 서울시청 및 중구청 공무원들이 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 위 광장에 무단설치된 천막의 철거대집행에 착수하였고, 이에 피고인들을 비롯한 ‘광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의’ 소속 단체 회원들이 몸싸움을 하거나 천막을 붙잡고 이를 방해한 사안에서, 위 서울광장은 비록 공부상 지목이 도로로 되어 있으나 도로법 제65조 제1항 소정의 행정대집행의 특례규정이 적용되는 도로법상 도로라고 할 수 없으므로 위 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었고 따라서 피고인들이 위 공무원들에 대항하여 폭행·협박을 가하였더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인들에 대해 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

1. 상고이유 제1점에 대하여

도로법 제65조 제1항 은 “관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1항 과 제2항 에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 목적으로 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여, 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항 에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결 참조). 따라서 위 규정은 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 도로법 제8조 에 열거된 도로를 불법 점용하는 경우 등에 적용될 뿐 도로법상 도로가 아닌 장소의 경우에까지 적용된다고 할 수 없고, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여 반드시 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 서울광장은 비록 공부상 지목이 도로로 되어 있으나 시민이 자유롭게 보행할 수 있도록 광장환경을 조성하여 시민의 건전한 여가선용과 문화활동 등을 지원하는 공간으로 이용되고 있는 도심광장으로서「서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례」에 의하여 관리되고 있는 사실, 그런데 서울시청 및 중구청 공무원들이 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 이 사건 철거대집행에 착수하였고 이에 피고인들을 비롯한 ‘광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의’ 소속 단체 회원들이 몸싸움을 하거나 천막을 붙잡고 놓지 않으면서 이 사건 철거대집행을 방해한 사실을 알 수 있다.

위에서 본 법리와 사실관계에 의하면, 이 사건 서울광장은 도로법 제65조 제1항 소정의 행정대집행의 특례규정이 적용되는 도로법상 도로라고 할 수 없으므로, 서울시청 및 중구청 공무원들이 위와 같이 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 한 이 사건 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다 할 것이고, 따라서 피고인들이 이 사건 철거대집행직무를 행하는 공무원들에 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 아니한다.

같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 도로법 제65조 제1항 에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심은, 설혹 이 사건 서울광장을 도로법상의 도로로 볼 수 있다고 하더라도, 관리청인 서울특별시장이 도로법 제65조 제1항 에 따른 철거대집행을 하기 위해서는 먼저 이 사건 대책회의 소속 단체들에게 도로법 제83조 에 근거한 필요한 조치를 명함으로써 도로법 제45조 소정의 부작위의무 위반행위를 대체적 작위의무로 전환시켜야 할 것인데, 그와 같은 명령이 선행되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 철거대집행은 단순한 부작위의무 위반행위를 대상으로 삼아 이루어진 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

앞서 본 바와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 원심의 위 가정적 판단에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

심급 사건

원심판결

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