[2] 사업시행자가 인가조건에 위반하여 사전분양행위를 한 경우, 행정청이 사업인가를 취소하지 아니한 것이 사전분양자에 대한 관계에서 위법한 것인지 여부(한정 소극)

가. 피고 종중이 제1심 공동피고 김종대와 공동사업자인지 여부에 대하여

민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서( 민법 제703조 ) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 ).

원심은 제1심판결을 인용하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 종중이 당초 자신의 명의로 받은 사업인가를 위 김종대에게 이전하고 그 부지를 임대하면서 김종대의 시설물 신축 및 관련 인·허가시 피고 종중과 협의하도록 하거나 이 사건 건축허가를 피고 종중 명의로 받은 것은, 피고 종중이 이 사건 사업지 중 부지를 김종대에게 임대하고, 임대차 기간 종료 후 이 사건 건물을 김종대로부터 기부채납받기로 함에 있어 임대인으로서의 권리행사를 수월하게 할 수 있도록 조치한 것이고, 김종대의 자금사정 악화로 이 사건 사업 추진이 불투명해진 이후 피고 종중이 김종대를 재정적으로 지원하기로 한 조치 등은 임차인인 김종대의 사업부실로 인하여 임대인인 피고 종중의 재산상 피해를 최소화하려는 일련의 조치로 보일 뿐, 위와 같은 사정만으로 피고 종중이 김종대와 이 사건 사업을 공동으로 수행하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공동사업에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 있는지 여부에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여, 피고 종중은 1999. 10. 19. 소외 김종대 등과 사이에 위 김종대 등이 전차인들로부터 수령한 전대보증금 및 승마장, 종합체육시설의 회원권 수분양자들로부터 수령한 입회금에 상당한 금원을 피고 종중에게 예치한 부분에 한하여 같은 사람들의 전차인 및 회원권 수분양자에 대한 채무를 면책하고 피고 종중이 그 채무를 승계하기로 약정한 사실을 인정한 위에 소외 김종대 등이 전차인인 원고들로부터 수령한 금원을 피고 종중에게 예치하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고 종중이 위 김종대 등의 원고들에 대한 채무를 인수하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 부당이득에 관한 법리오해 및 이유모순에 대하여

원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 종중이 김종대와 사이에 이 사건 사업지정구역 내 토지와 그 지상시설물에 관하여 임대차계약을 체결하고 위 계약에 기하여 이 사건 스포츠 센터 건물에 대한 권리를 취득하게 된 사실을 인정한 다음, 피고 종중이 위 건물이나 이에 소요된 자금 상당을 법률상 아무런 원인 없이 취득한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고 중랑구에 대한 상고이유에 대한 판단

가. 피고 중랑구 소속 공무원들의 뇌물수수 등 위법행위에 대한 심리미진에 대하여

원심이 제1심판결을 인용하여, 피고 중랑구 소속 공무원들이 김종대가 개최한 이 사건 건물의 기공식에 대거 참석하고, 김종대의 후원하에 중국여행을 다녀왔다는 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 사전 분양 등의 방치로 인한 국가배상책임에 관한 법리오해에 대하여

구 도시공원법(2000. 1. 28. 법률 제6246호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 , 같은 법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16873호로 개정되기 전의 것) 제2조 및 구 도시계획법 (2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지, 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 에 의한 이 사건 도시계획시설인가조건에 의하면, 이 사건 스포츠센터 상가의 사전 분양행위는 금지되어 있다고 할 것이므로, 김종대가 이를 사전분양한 것은 위 인가조건에 위반한 것으로서 피고 중랑구로서는 구 도시공원법 제20조 , 구 도시계획법 제78조 에 따라서 사업인가를 취소하는 등의 필요한 조치를 하는 것이 가능할 것이다.

그러나 이러한 사업인가 취소는 수익행위의 취소로서 불이익처분이 되고, 그 사업을 계속 수행할 수 없게 되어 공사업자 등 이미 법률관계를 맺고 있는 자의 이해에도 영향을 미치게 되는바, 이러한 규제ㆍ감독권한을 행사할 것인가 여부는 행정청의 전문적 판단에 근거한 합리적 재량에 맡겨져 있다고 해야 할 것이고, 사업시행자가 인가조건에 위반하여 사전분양행위를 하고 공사가 중단되는 등의 사정으로 개별적인 사전분양자가 손해를 입게 되는 경우라도, 구체적 사정상, 행정청 등에 그러한 규제ㆍ감독권한이 부여된 취지·목적에 비추어 보아 그 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한, 위 권한의 불행사는 사전분양자에 대한 관계에서 국가배상법상 위법이라고 인정되는 것은 아니다 ( 대법원 2001. 3. 9. 선고 99다64278 판결 참조).

그런데 구 도시공원법의 목적 등에 비추어 보면, 공원시설에 대한 사전 분양의 금지는 공원시설의 적정, 원활한 관리를 통하여 쾌적한 도시환경을 형성하여 건전하고 문화적인 도시생활을 확보하기 위한 것으로서, 사전 분양받은 자들이 공원시설 설치의 중단 등으로 입게 되는 피해의 방지를 직접적인 목적으로 하고 있지는 않은 점, 기록에 의하면, 피고 중랑구는 김종대에 대하여 여러 차례에 걸쳐 사전분양행위가 위법임을 통보하고 분양광고 간판 등을 철거시키기도 하는 등 이를 금지시키기 위한 조치를 취하였던 점, 이 사건 건물에 대한 공사가 공기에 맞추어 예정대로 진행된 것은 아니고, 1999. 11.경까지 공사가 일시 중단된 적도 있지만, 계속 이루어지고 있는 상태이었으며, 김종대가 받은 분양대금의 일부는 이 사건 스포츠센터 신축사업과 관련한 공사비, 광고비 등으로 사용되고 있었던 것으로 보여 1999. 11.경까지는 사전분양으로 인한 피해발생이 예상되었거나 이미 발생하는 등 그 사업시행인가를 취소하지 않으면 안 될 정도로 위험이 절박하였다고 보기 어려운 점, 이러한 상황에서 사업시행인가를 취소하거나 사업시행기간 연장허가를 불허하는 경우 공사업자 등 제3자의 피해가 발생할 수도 있는 상황인 점 등을 고려하면, 피고 중랑구가 이 사건 사업시행기간 연장을 허가하고 사업시행인가를 취소하지 아니한 것이 현저히 불합리하여 위법한 것이라고 인정하기 어렵다.

또한, 위에서 든 사정과 이 사건 도시공원법 등의 목적에다가 원고들이 스스로 사전분양계약을 체결하지 않음으로써 이 사건 피해를 피할 수도 있었던 점 등의 제반 사정을 고려하면, 원고들의 이 사건 사전분양으로 인한 손해와 피고 중랑구가 사업시행기간 연장을 허가하고 사업시행인가를 취소하지 않은 것 사이에 그 상당인과관계를 인정하기도 어렵다.

원심이 제1심판결을 인용하여 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가배상책임에 관한 법리오해의 위법이 없다.

다. 사업시행인가 절차상의 위법에 대한 심리미진 및 판단누락에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여, 피고 중랑구가 김종대에 대한 도시공원사업승인과정에서 자금조달계획에 대한 서류나 관련 인·허가증 사본을 제대로 받지 아니한 채 이 사건 사업시행인가를 하여 주었다거나 이 사건 사업시행인가 조건이 미비되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사업시행인가 절차상의 위법에 대한 심리미진이나 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.