[2] 말소된 근저당권설정등기의 회복등기를 구하는 본안소송에 대하여 그 후순위 근저당권자가 본안소송의 대상인 근저당권의 부존재확인을 구하는 청구를 참가소송으로서 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 근저당권설정등기의 불법말소를 이유로 그 회복등기를 구하는 본안소송에서 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 그 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 바로 회복등기를 할 수 있는 것은 아니고 부동산등기법 제75조에 의하여 이해관계 있는 제3자인 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로 원고로서는 후순위 근저당권자를 상대로 승낙을 구하는 소송을 별도로 제기하여 승소판결을 받아야 하고, 따라서 본안소송에서 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 그 기판력은 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소송에는 미치지 아니하므로 후순위 근저당권자는 그 소송에서 위 근저당권이 불법으로 말소되었는지의 여부를 다툴 수 있는 것이기는 하지만, 말소회복등기소송에서의 사실인정관계가 승낙의사표시 청구소송에서도 유지되어 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권을 수인하여야 할 것이기에 본안소송의 결과는 당연히 후순위 근저당권자를 상대로 승낙을 구하는 소에 사실상 영향을 미치게 됨으로써 후순위 근저당권자의 권리의 실현 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다 할 것이다. 따라서 후순위 근저당권자에게는 원·피고들에 대한 근저당권부존재확인청구라는 참가소송을 통하여 후일 발생하게 될 이러한 불안 내지 염려를 사전에 차단할 필요가 있는 것이고, 이러한 참가소송은 사해판결로 인하여 초래될 이러한 장애를 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 것이다.

가. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 터잡아 피고 1은 1심에서 원고들의 주장을 다투지 아니하고 자백하고 있고, 피고 2는 주소가 불명이었기 때문에 공시송달에 의한 소환을 받았지만 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서나 준비서면을 제출하지 아니하여 원심에서 원고들 승소판결이 선고되었고, 그 후 피고 2는 원심 법정에 출석하여 원고들의 주장을 다투지 않고 자백하고 있는 소송수행과정에 비추어 볼 때, 피고들이 원고들에게 패소할 것이 명백하므로 피참가소송에서 원·피고들 사이에 원고들의 주장대로 판결이 선고되면 참가인은 부동산등기법 제75조에 정해진 이해관계인으로서 위 말소회복등기절차에 대하여 승낙할 의무를 부담한다고 할 것이어서 그 결과 자신의 권리의 침해를 받게 될 것이므로, 독립당사자참가인(아래에서는 참가인이라 쓴다)의 참가신청은 적법하다고 판단하였다.

나. 기록중의 증거들과 대조하여 보니, 원심의 그 사실인정은 정당하고 그 인정에 증거법칙에 위반한 위법사유는 없다.

그리고 민사소송법 제72조가 규정한 독립당사자참가 중 제1항 후단의 사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 참가의 요건이 갖추어 진다고 할 것이다 (대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결 등 참조).

위의 인정 사실 관계에서는 원고의 주장사실이 진실이라고 보기 어렵고, 원고들과 피고들 사이의 이 사건 소송이 원고들 자신의 정당한 권리실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고들에 대한 다른 권리자인 참가인을 배제하려는데 더 중점이 있다고 보여, 원·피고들에게 사해의 의사가 있다고 할 것이다.

또한, 이 사건에서 원고들이 피고들에 대한 승소판결을 받는다고 하여도 바로 회복등기를 할 수 있는 것은 아니고 회복등기를 하기 위하여는 부동산등기법 제75조에 의하여 이해관계 있는 3자인 참가인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로, 원고들로서는 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소송을 별도로 제기하여 승소판결을 받아야 하는 것이어서, 이 사건 본안소송에서 원고들이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 기판력은 참가인을 상대로 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소송에는 미치지 아니하므로, 참가인은 그 소송에서 위 근저당권이 불법으로 말소되었는지의 여부를 다툴 수 있는 것이기는 하지만, 말소회복등기 소송에서의 사실인정 관계가 승낙 의사표시 청구소송에서도 유지되어 참가인은 선순위 근저당권을 수인하여야 할 것이기에 이 사건 본안소송의 결과는 당연히 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소에 사실상 영향을 미치게 됨으로써 참가인의 권리의 실현 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다 할 것이다 .

따라서 참가인에게는 원·피고들에 대한 이 사건 근저당권부존재확인청구라는 참가소송을 통하여 후일 발생하게 될 이러한 불안 내지 염려를 사전에 차단할 필요가 있는 것이고, 이러한 참가소송은 사해판결로 인하여 초래될 이러한 장애를 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 것이다 .

이 부분의 원심 판시는 이유설시에 있어 다소 미흡하기는 하나, 참가인의 참가신청을 받아들인 결론에 있어서 정당하고, 거기에 독립당사자참가의 요건, 기판력 및 부동산등기법 제75조의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법사유가 없다.

원고들 및 피고 1의 상고이유 중 이 부분 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

2. 상고이유 제2, 3주장에 관하여

가. 원고들의 피고들에 대한 청구에 대하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 그의 판시사실을 인정한 다음 그 사실관계 아래에서, 원고들이 적어도 1998. 1. 7. 이전에 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 관한 원심 판시 주문기재 각 근저당권(다음에는 '이 사건 근저당권'이라 한다)의 설정등기가 말소된 다음에 독립당사자참가인 앞으로 제1순위의 근저당권설정등기가 이루어지고, 제2순위로 원고들 공동명의로 근저당권설정등기를 마친 사실을 알고 있었을 뿐 아니라, 원고들은 이 사건 부동산에 관한 부동산경매절차에서 그 근저당권들이 적법하게 말소된 것을 전제로 채권계산서를 제출하고 있으며, 나아가 이중경매신청을 하고 그 경매절차가 진행되어 수회 유찰이 되는 동안에도 원고들의 의사에 반하여 불법적으로 이 사건 근저당권이 말소되었다고 아무런 주장도 하지 아니하던 중 1998. 9. 2.에 이르러 이 사건 소를 제기하였으며, 그 동안에는 원고들 명의의 근저당권해지서류와 위임장을 위조하여 불법적으로 근저당권을 말소시켰다고 주장하는 피고 2에 대하여 형사고소를 하는 등 아무런 조치도 취하지 않고 있다가 원심에 이르러 참가인으로부터 원·피고들 사이의 이 사건 소송이 사해소송이라는 주장이 나온 후인 1999년 3월에야 비로소 직접적인 피해자도 아닌 피고 1이 피고 2를 상대로 원고들 명의의 문서를 위조하였다는 이유로 형사고소를 제기하였다는 사정 등을 종합 고려할 때, 원고 1 명의와 원고 2 명의로 된 근저당권이전의 부기등기의 본등기인 소외인 명의의 각 근저당권설정등기가 피고 2가 피고 1로부터 수령한 원고들의 근저당권의 등기필증을 이용하여 원고들의 의사에 의하지 아니하고 피고 2가 관계서류를 위조하여 이를 이용하여 불법적으로 말소되었다는 원고들의 주장에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 그 주장을 배척하였다.

기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유가 없다.

원고들 및 피고 1의 상고이유의 이 주장들도 받아들이지 아니한다.

나. 나아가 원심은 참가인의 청구에 대하여 원심이 적법하게 인정한 사실에 기초하여, 원고들이 이 사건 근저당권의 등기필증을 채무자인 피고 1에게 교부한 이상 위 근저당권설정등기의 말소등기는 원고들의 의사에 따라서 적법하게 말소된 것으로 추인되고, 달리 원고들이 피고들에게 속아 원고들의 의사에 의하지 아니하고 부적법하게 말소되었다는 점에 관한 입증이 없는 이 사건에서 그 근저당권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 원·피고들이 위 근저당권이 불법말소되었다는 이유로 그 근저당권의 효력은 상실되지 않는다고 하여 이를 다투고 있는 이상 참가인으로서는 근저당권자로서의 권리에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 원·피고들과 사이의 이 사건 근저당권의 부존재의 확인판결을 받는 것이 가장 유효하고 적절한 수단이라고 할 것이므로 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이어서 그 확인을 구하는 참가인의 원·피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있다고 판단하였다.

기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 사실상의 추정에 관한 법리오해 또는 심리미진 및 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없다.

피고 1의 상고이유의 이 주장들 역시 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그러므로 원고들과 피고 1의 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들 및 피고 1의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.