2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 168,000,000원 및 이에 대한 2008. 2. 19.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같은 판결.

다음 각 사실은 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 2003. 4. 1.부터 ‘ ○○상사’라는 상호로 섬유기계 제조업을 하는 업체의 대표로 사업자등록을 마쳤는데, 2004. 4. 27.에는 그 매형인 소외 1이 피고와 함께 위 업체의 공동대표로 등록을 마쳤다.

나. ‘ ●●시스템’이라는 상호로 양말편직기 부품제조업체를 운영하는 원고는 2003. 2. 28.부터 2004. 5.경까지 양말편직기, 컨트롤박스 등의 물품을 수회에 걸쳐 공급하였는데, 모두 177,500,000원의 물품대금을 지급받지 못하였다.

다. 그러던 중 소외 1은 2005. 1. 29. 원고에게 위 177,500,000원에 대한 이자를 포함하여 178,000,000원을 변제하기로 약정하였고, 2005. 9. 26. 원고에게 위 물품대금채권에 대한 변제 명목으로 10,000,000원을 지급하였다.

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 청구원인에 관한 판단

위 기초사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고가 ‘ ○○상사’와 거래를 할 당시 사업자등록이 피고 단독 명의로 되어 있었고, 2004. 4. 27.에는 소외 1과 공동 대표로 등록되어 있었던 점에 비추어, 피고는 단독으로 또는 소외 1과 함께 ○○상사의 공동대표로서 ‘ ○○상사’의 영업주체라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 위 물품대금채권 잔액 168,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

(1) 이에 대하여 피고는, ○○상사의 실질적 운영자인 소외 1의 부탁에 따라 사업자등록을 위한 명의만 빌려 주고 ○○상사의 직원으로 근무하였을 뿐 그 경영에는 전혀 관여한 바 없고, 원고도 처음부터 이러한 사실을 알고 있었으므로 피고에게는 공동 경영자 또는 명의대여자로서의 책임이 없다고 주장한다.

살피건대, 갑 제3호증, 을 제19호증의 각 기재에 의하면, 원고는 피고가 ○○상사의 대표로 사업자등록을 마치기 전인 2003. 2. 말경에도 합계 7,100,000원 상당의 물품을 ○○상사에 공급한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 갑 제2호증, 갑 제7호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제18호증의 각 기재 및 을 제22호증의 1, 을 제25호증, 을 제26호증의 각 일부 기재에 의하여 인정되는 바와 같이, 소외 1은 소외 2, 3과 함께 동업으로 ‘ □□공사’라는 상호의 양말가공기 제작, 판매사업을 하면서 2002. 1. 9. 중국 △△방직기계 유한공사와의 합자로 △△□□ 방직기계 유한회사를 설립하여 이를 운영하면서, 위 △△□□ 방직기계 유한회사에 대한 편직기, 가공기 부품 납품을 원활하기 위하여 국내에서의 부품 공급업체를 필요로 하였는데, 처남인 피고에게 제안하여 위 공급업무를 담당할 ○○상사를 설립하여 피고가 대표자로서 사업자등록을 마치도록 한 사실, 피고는 ○○상사에 근무하면서 거래처에 사장이라는 직함을 새긴 명함을 제시하기도 하였고, 소외 1이 2004. 5. 14. ○○상사의 공동사업자로 등재된 후에도 ○○상사에 근무하면서 공동사업자로 계속 등재되어 있었던 사실 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 및 을 제7호증, 을 제10호증, 을 제25호증, 을 제26호증의 각 기재만으로는 피고 주장과 같이 피고가 ○○상사의 운영에는 관여하지 않고 단지 명의만을 대여한 것에 불과하다거나 나아가 이를 원고도 이미 알았거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 영업양도인의 책임 소멸 주장에 대한 판단

피고는, 주식회사 ○○상사가 2004. 8. 27. ○○상사로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 기존의 영업적 활동을 계속함으로써 영업을 양도받았고, 그 상호를 속용하고 있는바, 이 사건 소는 그로부터 2년이 경과한 후에 제기되었으므로 영업양도인인 ○○상사의 사업자등록 명의자인 피고의 책임은 이미 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제8호증, 을 제2호증의 2, 을 제21호증의 1, 2, 을 제22호증의 1, 을 제25호증, 을 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○상사의 공동 대표이던 소외 1과 피고는 2004. 8.말경 ○○상사를 폐업하고 2004. 8. 27. 주식회사 ○○상사를 설립하고 소외 1은 위 회사의 대표이사로, 피고는 감사로 각 취임한 사실, 주식회사 ○○상사는 ○○상사가 임차하여 사용하던 사무실인 의정부시 의정부동 (지번 및 건물명칭 생략) 405호를 그대로 임차하여 사용하였고 기존에 ○○상사가 사용하던 사무실 비품도 그대로 사용하였으며, ○○상사에서 근무하던 직원도 그대로 채용하고 기존 거래처도 그대로 이전받아 영업을 계속한 사실을 인정할 수 있다.

상법 제42조 제1항 은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항 의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있고, 여기서 말하는 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말한다( 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, 주식회사 ○○상사는 상법 제42조 제1항 의 규정의 유추적용에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인으로서 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 있다 할 것인바, 한편, 상법 제45조 에 의하여 양수인이 변제의 책임이 있는 경우 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 할 것인데, 이 사건 소는 위 영업양도일로 볼 수 있는 ○○상사의 폐업 및 주식회사 ○○상사의 설립이 이루어진 2004. 8. 말부터 2년 이상 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 1. 25.에야 제기되었으므로 영업양도인인 피고의 원고에 대한 채무는 상법 제45조 에 의하여 소멸하였다 할 것이니, 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.