1. 형사공판절차에서 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다.

우리 형사소송법이 채택하고 있는 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 ( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 , 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다.

가. 이 사건 공소사실의 요지는, 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 관할관청으로부터 허가를 받아야 하는데, 피고인은 2015. 1.경 청주시 청원구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)(이하 위 두 필지 토지를 합하여 ‘이 사건 개간허가지’라 한다)에서 개간사업 시행계획 승인을 받아 공사를 진행하던 중, 산지전용허가를 받지 아니하고, 굴삭기업자인 공소외 1로 하여금 피고인 소유의 청주시 청원구 (주소 3 생략) 및 공소외 2 등 소유의 (주소 4 생략)의 각 일부인 합계 1,677㎡ 부분(이하 위 1,677㎡ 부분을 ‘이 사건 인접토지’라 한다)에 불법 성토(이하 ‘이 사건 성토행위’라 한다)를 하도록 하여 산지를 전용하였다는 것이다.

피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 개간허가지에 식재된 수목을 제거하고 능선에서부터 수직으로 5m 내지 6m 정도를 절토하여 평탄화 하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공소외 1에게 도급 주었는데 공소외 1이 임의로 이 사건 성토행위를 하였고 자신은 관여하지 아니하였다고 주장하였다.

이에 반하여 공사업자인 공소외 1과 포크레인 기사인 공소외 3은 수사기관에서 피고인으로부터 지시를 받고 이 사건 성토행위를 하였다고 진술하였고, 제1심에서 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하였다.

나. 제1심은, 공소외 1, 공소외 3과 덤프트럭 운전사인 공소외 4에 대하여 증인신문을 거친 후 피고인으로부터 지시를 받았다는 공소외 1과 공소외 3의 진술이 일관되고, 그 내용이 “피고인이 반대쪽에 내 지분이 1/2 있으니 괜찮다고 하였다.”, “피고인이 나무 사이로 큰 장비가 못 들어가니 작은 장비로 고랑을 메우라고 하였고, 나무는 죽이지 말라고 했다.”라는 등으로 구체적이며, 공소외 3이 이 사건에서 공소외 1의 편을 들어 허위 증언을 할 만한 뚜렷한 이유가 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 신빙성이 인정된다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 변론을 종결한 다음 오로지 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여, 아래 사정들을 종합하면 공소외 1과 공소외 3의 진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1에게 이 사건 성토행위를 지시한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

(1) 이 사건 공사는 이 사건 개간허가지의 능선부를 깎아 내어 평탄화 하는 것을 주된 내용으로 하므로 그 과정에서 다량의 잉여 토사가 나오게 되는데, 피고인은 공사대금 3,000만 원 중 1,500만 원을 잉여 토사를 외부로 반출하는 비용으로 책정하였다고 주장하였고, 이에 대하여 공소외 1은 제1심에서 위 피고인의 주장이 사실임을 시인하였다.

그런데 공소외 1은 이 사건 공사를 하면서 단 1대 분량의 토사도 외부로 반출하지 아니하여 계약을 위반하였으므로 그 이유를 채권자인 피고인의 지시에 의한 것이라고 거짓말할 동기를 가지게 되는 반면, 피고인의 입장에서는 위와 같은 내용의 공사계약이 체결되어 있는 이상 공소외 1에게 계약대로 잉여 토사를 외부로 반출할 것을 요구하면 족하므로 굳이 형사처벌까지 각오하고 이 사건 성토행위를 지시할 동기가 없다.

(2) 공소외 1은 제1심에서 피고인으로부터 공사대금으로 약정보다 현저하게 적은 금액인 24,000,000원 정도만을 지급받았다고 진술하였으나, 피고인이 이 사건 공사와 관련하여 지출한 금원을 보면 합계 33,738,000원에 달하고 그중 공소외 1에게 직접 송금한 금원만도 합계 30,850,000원에 달하므로 위 진술은 자신의 범법행위에 따른 책임을 피고인에게 전가하기 위한 의도적인 위증으로 보인다.

(3) 또한 공소외 1은 제1심에서 최초에 피고인과 잉여 토사를 외부로 반출하기로 합의를 하였던 것은 맞지만 피고인이 그 후 이 사건 성토행위를 지시했다는 취지로 진술하였으나, 피고인이 계약조건을 위반하여 일방적으로 공소외 1에게 이 사건 성토행위를 지시할 만한 사정이 없고, 공소외 1은 당초의 계약내용과 달리 계약이 이행된 연유에 관하여 아무런 합리적인 설명을 하지 못하고 있다.

(4) 한편 공소외 1은 제1심에서 이 사건 공사를 시작하면서 한 트럭당 2만 원씩 받고 흙을 팔려고 하였다고 진술하였으므로 잉여 토사를 매각하여 가외의 수익을 올릴 것을 기대하였으나 공사 마지막까지 구매자를 찾지 못하였다는 점에서 비용이 적게 드는 방법으로서 불법성토를 선택할 유인이 있었던 반면, 피고인의 입장에서는 이 사건 성토행위와 같은 불법행위를 저지르는 것이 아무런 이득이 되지 않고 사업기한에 쫓기는 상황도 아니었으므로 공사의 지연을 피하기 위하여 무리하게 이 사건 성토행위를 지시할 필요가 있었다고 볼 만한 사정도 없다.

(5) 공소외 3은 공소외 1의 소개로 이 사건 공사에 참여하게 되었으므로 피고인보다는 공소외 1과 더 가깝고 밀접한 관계에 있을 가능성을 배제할 수 없고, 공소외 1과 함께 이 사건 성토행위를 하였던 행위자이므로 공소외 1이 산지관리법위반의 죄책을 추궁당할 경우 공범 내지 방조범으로 형사책임을 추궁당할 가능성이 매우 높다. 또한 피고인으로부터 이 사건 성토행위를 지시받으면서 들은 말에 관한 공소외 1의 진술과 공소외 3의 진술 사이에는 현저한 차이가 존재하고, 공소외 3의 진술은 피고인으로부터 이 사건 성토행위를 지시받은 시점에 관하여 일관되지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 개간허가지에서 공소외 3과 함께 작업을 한 덤프트럭 운전사인 공소외 4는 제1심에서 공소외 3이 산 위에서 일을 한 것을 한 번도 보지 못하였다고 진술하였으므로, 공소외 3의 진술은 그 신빙성을 의심할 수밖에 없다.

(6) 피고인은 공사기간 거의 매일 현장에 나가 공사의 진행상황을 지켜보았던 것으로 보이는데, 당초 예상한 잉여 토사가 25t 덤프트럭 200대 분량이었음에도 현장에서 단 1대 분의 물량도 반출되지 아니하였다는 점 등을 감안하면 이 사건 성토행위가 이루어지고 있다는 사정을 알고 있었다고 짐작된다. 그러나 피고인의 악의와 묵인 정도로는 공소외 1에 대한 방조범의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고인에게 정범으로서의 책임을 물을 수는 없다.

3. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 원심이 공소사실에 부합하는 공소외 1과 공소외 3의 제1심 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정들은 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적되었던 사정들로서 제1심이 공소외 1과 공소외 3의 제1심 법정진술의 신빙성을 판단하면서 이미 고려했던 사정에 불과한 것으로 보일 뿐이다.

(1) 공소외 1이 2014. 12. 10. 피고인과 작성한 공사계약서(이하 ‘이 사건 공사계약서’라 한다)에 의하면, 이 사건 공사의 주된 내용은 개간목적에 부합하도록 능선 부분의 표면을 5m 내지 6m 정도 낮추어 평탄화 작업을 하는 것이다. 위 공사계약서에 ‘임목제거 및 나무뿌리(폐기물) 처리(외부반출)’가 공사방법의 하나로 구체적으로 적시되어 있는 반면, 잉여 토사 또는 토사의 외부반출에 관한 사항은 전혀 기재되어 있지 않은 점, 이 사건 공사의 내용상 제거된 임목 내지 나무뿌리를 외부로 반출하는 작업의 규모보다 절토되고 남는 잉여 토사를 외부로 반출하는 작업 규모가 훨씬 큰 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 잉여 토사의 외부반출작업이 이 사건 공사계약의 내용에 포함된 것으로 볼 여지는 없다.

이와 관련하여 원심은 이 사건 공사계약의 약정 중 ‘임목 제거 및 평탄작업 시 경계침범이 되지 않도록 한다’는 부분의 의미를, 잉여 토사가 인접토지에 침범하는 일이 없도록 공사업자인 공소외 1이 이를 외부에 반출해야 할 의무가 있다는 뜻으로 판단하고 있다. 그러나 이 사건 공사계약의 주된 내용이 중장비를 동원하여 개간목적에 부합하도록 능선 부분을 평탄화 하는 것인 점에 비추어 보면, 위 약정은 이와 같이 평탄화 작업을 하는 과정에서 이 사건 개간허가지의 경계 밖에 있는 인접토지를 절토하거나 그 지상의 임목을 제거하는 등의 방법으로 인접토지를 훼손하여서는 아니 된다는 뜻에 불과한 것으로 보인다.

(2) 잉여 토사의 외부반출작업이 이 사건 공사계약의 내용에 포함되는지와 관련하여, 공소외 1이 제1심에서 증언할 당시 ‘임야의 높이를 5m~6m 정도 낮추는 데 드는 비용이 통상 1,000만 원 정도 아닙니까?’라는 변호인의 질문과 ‘흙 반출비용은 1,500만 원 정도 들지요?’라는 변호인의 질문에 모두 ‘예’라고 증언한 적이 있기는 하다. 그리고 원심은 이러한 공소외 1의 증언내용이 약정된 공사대금 3,000만 원 중 절반인 1,500만 원이 잉여 토사의 외부반출비용이라는 점을 인정하는 취지의 진술로 판단하고 있다.

그러나 공소외 1은 뒤이어 흙 반출비용 1,500만 원은 상차비용과 덤프트럭비용을 의미하고, 이는 피고인의 지시에 따라 흙을 이 사건 개간허가지의 하단 부분으로 내리는데 모두 지출되었으며, 잉여 토사를 외부로 반출하는 경우에는 반출비용은 잉여 토사를 매수하는 쪽에서 부담하되 자신은 덤프트럭을 수배해 주고 상차를 해 주는 대가로 잉여 토사의 매수인으로부터 1대당 2만 원씩 받을 계획이었다고 증언하였다. 이러한 공소외 1의 증언은, 결국 잉여 토사를 외부에 반출하는 경우 그에 따른 비용을 자신이 부담하기로 한 것이 아니고 다만 상차를 해주는 대가로 잉여 토사의 매수인으로부터 덤프트럭 1대당 2만 원씩을 받을 계획이었다는 취지로 이해될 뿐이지, 공소외 1이 피고인과 사이에 잉여 토사의 외부반출비용을 책임지거나 처분권을 갖기로 약정한 것으로 보이지 않는다.

(3) 한편 이 사건 공사계약에 잉여 토사의 외부반출작업이 포함되어 있고 약정된 공사대금 3,000만 원 중 1,500만 원이 잉여 토사의 외부반출작업에 대한 지급대가라는 취지의 피고인의 주장에 따르면, 잉여 토사를 이 사건 인접토지에 성토하는 행위는 이 사건 공사계약에서 정한 약정에 어긋나는 행위이다.

그런데 피고인은 수사기관에서 자신이 3일~4일에 한 번 정도 공사현장을 방문하였고, 공사가 시작된 후 20일 정도 지나서 갔을 때에는 이미 이 사건 인접토지에 성토행위가 이루어졌다고 진술한 바 있다. 이러한 진술내용과 이 사건 공사계약에서 정한 공사기간이 3개월인 점을 고려하면, 피고인이 이 사건 공사 진행 중 성토행위가 이루어진 점을 이미 알고 있었음은 분명하다.

이러한 전제하에서는, 잉여 토사의 외부반출 등 이 사건 공사계약에서 정한 가장 주된 부분이 이행되지 아니하였다는 것을 피고인이 잘 알고 있었음에도 공소외 1에게 잉여 토사의 외부반출을 요구하지 아니한 채 그 공사대금을 지급한 것으로 볼 수밖에 없는데, 이는 매우 이례적인 일이라고 아니할 수 없다. 더군다나 이 사건 성토행위는 불법행위로서 추후 법적 문제가 발생할 가능성이 있는 행위이고, 관할관청으로부터 이 사건 개간허가지에 관하여 개간사업 시행계획 승인을 받은 자는 피고인이므로, 이 사건 성토행위가 발각되는 때에는 피고인이 어떤 방식으로든 법적 책임을 져야 하는 상황이었다.

결국 이 사건 성토행위가 불법적으로 이루어졌음에도 피고인이 공소외 1에게 그 책임을 추궁하지 못하고 공사대금을 지급한 점에 비추어 보면, 잉여 토사의 외부반출 내지 처리는 공소외 1이 아닌 피고인의 몫이었고, 이를 처리할 적절한 방법이 없자 피고인이 공소외 1로 하여금 잉여 토사를 이 사건 인접토지에 성토하는 등의 방법으로 이를 처리하게 한 것으로 보는 것이 타당하다.

(4) 한편 원심은 피고인이 공소외 1에게 직접 송금한 금액이 원심 판결문 별지 송금내역표(이하 ‘이 사건 송금내역표’라 한다)에 기재된 바와 같이 총 6회에 걸쳐 3,085만 원에 달하고 있음에도, 공소외 1이 제1심법정에서 피고인으로부터 받은 공사대금이 최대 2,400만 원에 불과하다고 증언한 점에 비추어 보면, 공소외 1이 의도적으로 위증한 것이 분명하고, 따라서 공소외 1의 법정진술을 믿을 수 없다고 판단하였다.

그러나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 청주시 ○○과 특별사법경찰관 공소외 5가 2015. 3. 25. 작성한 보고서의 말미에 ‘피의자 제출자료(공사계약 1부)’로 공사계약서가 첨부되어 있는 사실, ② 위 공사계약서는 피고인이 2014. 12. 10. 공소외 1과 작성한 공사계약서인데, 그 뒷면에는 자필 메모(이하 ‘이 사건 메모’라 한다) 형식으로 ‘청주시, △△△△과 담당 공소외 5님, 2015. 2. 26. 목(통화), 산림훼손 건, 목재: □기사가 가져감, 지급액 2,500만 원(추석 전 지급완료), 2,500만 원: □기사, 460만 원: 스페어, (합계) 2,960만 원 지급’이라고 기재되어 있는 사실, ③ 한편 공소외 1은 제1심법정에서 ‘피고인으로부터 받은 금액이 2,200만 원인가 정확히 계산은 안 해봤는데, 2,300만 원~2,400만 원 정도 된다. 저한테 주기를 서울 통장으로 인터넷 회사에서 넣은 것도 있고, 다음에 1,500만 원을 나한테 주면서 도로 달라고 해서 700만 원인가 주었다. 왜냐하면 내가 하루 일당하는 금액으로 28일 하면 990만 원이다. 기름값 600만 원하고, 그래서 토탈 2,400만 원인가 그렇게 된다’고 증언한 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실관계에 따르면, 이 사건 메모가 기재되어 있는 위 공사계약서는 당시 공소외 5로부터 피의자로 조사를 받고 있던 피고인이나 공소외 1에 의하여 제출된 것임이 분명하고, 한편 위 메모에 ‘목재: □기사가 가져감, 2,500만 원: □기사’라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 위 메모는 피고인이 작성한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 메모에는 앞서 본 바와 같이 설 전(위 메모의 ‘추석 전’ 부분은 ‘설 전’ 부분의 오기임이 명백하다) 공소외 1에게 지급완료된 금액이 2,500만 원이라고 적혀 있다.

한편 2015년 설 연휴가 2015. 2. 18.부터 시작되는 것은 역수상 명백하고, 이 사건 송금내역표에 의하면 설 연휴가 시작되기 이전에 피고인이 공소외 1에 직접 지급한 금액의 합계액은 2,800만 원에 이르는바, 이는 피고인이 작성한 것으로 보이는 이 사건 메모에 적혀 있는 설 연휴 전에 지급이 완료된 금액인 2,500만 원을 300만 원이나 초과하는 금액이다.

이 사건 메모에 따르면 설 연휴 전 공소외 1에게 지급이 완료된 금액이 2,500만 원에 불과하여 이 사건 송금내역표에 따른 위 지급액 합계 2,800만 원 중 일부가 다시 피고인에게 반환되었거나 또는 당초부터 공소외 1에게 귀속되는 금원이 아니었던 것으로 보이는 점, 공소외 1 또한 제1심법정에서 피고인으로부터 1,500만 원을 받은 다음 피고인의 요구에 따라 700만 원을 반환하였다는 취지로 증언하고 있는 점, 위 메모의 마지막에 ‘2,500만 원: □기사’라고 기재된 부분의 내용이 피고인으로부터 받은 금액이 2,400만 원이라는 공소외 1의 진술내용과 크게 다르지도 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 공소외 1의 법정진술이 허위라고 보이지 않으므로, 증인 공소외 1의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 잘못되었다고 할 수 없다.

(5) 나아가 공소외 3의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술 또한 피고인이 공사현장에 직접 나와 절토작업으로 한쪽에 쌓이게 된 흙을 이 사건 인접토지 방향으로 밀어 넣으라고 구체적인 지시를 하였다는 것으로, 증인 공소외 1의 증언을 뒷받침하고 있다.

그런데 원심은 공소외 3은 공소외 1이 피고인에게 소개해 준 사람으로, 피고인보다는 공소외 1과 경제적·인간적으로 가까운 관계에 있으며, 공소외 1과 함께 작업을 한 행위자일 뿐만 아니라, 그 진술내용이 공소외 1의 진술내용과 현저한 차이가 있는 점 등을 들어, 공소외 3의 진술을 믿을 수 없다는 취지로 판단하였다.

그러나 공소외 3의 법정증언은, 자신이 피고인 운영의 ◇◇농장에서 2014년 가을 무렵 일당 19만 원을 받고 20일 정도 일한 적이 있고, 그 후 2015. 1. 무렵 피고인으로부터 직접 전화를 받아 일당 19만 원을 받고 이 사건 공사현장에서 3일 정도 작업을 하였다는 취지이다. 반면 공소외 1과 관련하여서는 2015. 1. 무렵 이 사건 공사로 인하여 비로소 알게 되었다고 증언하고 있다. 이러한 공소외 3의 증언에 따르면 공소외 3은 오히려 피고인과 경제적으로 밀접한 이해관계에 있는 사람으로 보일 뿐이다. 나아가 공소외 3이 이 사건 공사현장에서 작업을 한 기간은 고작 3일~4일 정도이고, 이 역시 피고인 또는 공소외 1 둘 중 한 명의 구체적인 지시에 따른 것에 불과하기 때문에, 이 사건 성토행위의 최종적 지시자가 누가 되느냐에 따라 공소외 3의 형사책임의 유무나 경중이 달라지지는 아니할 것으로 보이는 점 등을 아울러 고려하면, 공소외 3의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 잘못되었다고 볼 수도 없다.

나. 결국 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 공소외 1과 공소외 3의 제1심 법정진술들의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있다거나 이를 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우라고 할 수 없고, 오히려 위 증인들의 제1심 법정진술이 이 사건 공사계약서의 내용과도 부합한다.

그럼에도 제1심에서 유죄의 근거로 삼은 제1심 증인들의 진술들에 관한 신빙성을 배척하는 판단을 한 원심판결에는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일

심급 사건

원심판결

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