2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 1980년대부터 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치 · 접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998년 5월 '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였다. 문화체육관광부, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998년 6월 및 2000. 6. 27. 중

국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

○ 중국 측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광업무를 담당하도록 하고, 한국 측이 추천한 실력 있고 신용 있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집. 접대계약을 체결한다. ○ 한국 측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중국관광 객 접대 여행사로 추천한다. ○ 중국 측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관 광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

나. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다)'의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998년 7월 '중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다. 그 후 피고는 2013년 5월 이 사건 지침 제3조의2를 신설하여 전담여행사 지정기간을 원칙적으로 2년으로 하고 2년의 지정기간이 만료된 여행사에 대하여 재심사를 통해 전담여행사 지정을 갱신하는 '전담여행사 갱신제'를 도입하였다.다. 피고는 2012. 3. 9. 이 사건 지침에 의거해 원고를 전담여행사로 지정하였다. 라. 피고는 2016. 3, 23. 전담여행사 관리위원회를 개최하여 전담여행사로 지정된 170개 업체를 대상으로 평가기준에 따라 평가한 결과, 원고는 아래와 같이 갱신 기준 점수인 70점에 미달하는 61점(= ① 득점 합계 62점 - ② 감점 합계 1점)에 해당하므로 지정취소 대상에 해당된다고 의결하였다.

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마. 피고는 전담여행사 관리위원회의 위 의결에 따라 2016. 3. 28. 원고에게 전담여 행사 지정 취소처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제21호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유에서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 법률유보원칙 위배이 사건 지침은 법률상 근거 없이 제정된 행정청 내부지침에 불과한데, 피고는 이 사건 지침에 근거하여 헌법상 보장된 직업의 자유를 제한하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 법률유보원칙, 의회유보원칙에 위배된다.

2) 절차적 하자

가) 처분기준의 공표의무 위반

피고는 전담여행사 갱신 여부를 판단함에 있어 평가기준을 사전에 공표하였어야 하나 이를 해태하였으므로, 이 사건 처분은 행정절차법 제20조 제1항을 위반하여 이루어진 것이다.

나) 처분이유 제시의무 위반

피고는 이 사건 처분을 하면서 구체적 이유를 제시하지 않았다. 또한 피고는 갱신제 평가기준을 공표하지 않은 상태에서 이 사건 처분에 대한 사전통지 당시에는 그 사유를 이 사건 처분 사유와 달리 '2014년, 2015년 세금계산서 미제출, 매출액 저조(2년 평균 2억 원 이하), 2015년 외화소득규모 저조(1인당 8,000원)'라고 기재하였으므로 원고는 이 사건 처분의 이유를 전혀 알 수 없었다. 나아가 피고는 이 사건 처분을 하면서 원고가 청문절차에서 한 의견진술의 반영 여부에 대해서도 밝히지 않았다.

3) 실체적 하자

가) 처분이유의 부존재

① 원고의 2015년도 외화소득 규모는 1인당 16,000원을 초과하나, 피고는 8,000원에 불과하다고 판단하여 원고에 대한 평가점수를 산출하였다.

② 이 사건 지침 제9조의2가 2015. 11. 16. 신설되면서 전담여행사로 지정된 업체들은 피고가 운영하는 전자관리시스템에 가입하여 실적을 보고해야 하나, 이는 2015. 11. 16. 시행된 것으로 그 이전에는 피고에게 세금계산서를 제출할 의무가 없었으므로, 2015. 11. 16. 이전의 세금계산서 미제출은 지정취소 사유가 될 수 없다. 한편 원고는 2016. 3. 18. 청문에 출석하여 피고에게 세금계산서를 모두 제출하였다.

나) 재량권의 일탈·남용

현재 전담여행사 수의 제한이 없으므로 전담여행사 지위에 관한 경원자 등 제3자의 이익이 문제될 여지가 없는 점, 이 사건 처분으로 인해 원고는 중국인 단체관광 객을 유치하는 일체의 행위를 하지 못할 뿐 아니라 향후 2년간 전담여행사 지정을 받지 못하게 되어 막대한 영업손실을 입게 되는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 관계 법령 및 규정

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고는 2013. 3. 21. 공청회를 거쳐 2013. 5. 20. 이 사건 지침 제3조의2를 신설하여 전담여행사 갱신제도를 도입하였고, 2013. 7. 26. 전담여행사 갱신제 평가기준 (안)을 마련하기 위한 공청회를 개최하여 전담여행사들로부터 의견을 청취하였다. 또한 피고는 2013. 2. 28.과 8. 23. 한국여행업협회 산하 전담여행사위원회와 갱신제 평가기준 수립 등에 관하여 간담회를 개최하였다.

2) 피고는 2013. 9. 5. 갱신제 평가기준을 확정하고 그 다음날 한국여행업협회장에게 갱신제 실시에 관한 안내와 함께 갱신제 평가기준(이하 '2013년도 갱신제 평가기준'이라 한다)을 통보하였으며 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

2013년도 갱신제 평가기준에 의하면, 평가영역 · 항목·지표와 그 배점은 다음과 같고, 전담여행사로 재지정되기 위해서는 총점 75점 이상을 받아야 한다.

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3) 피고는 서류심사 및 현장실사 등을 거쳐 2013. 12. 5. 전담여행사들에게 갱신제 시행결과(157개 업체 재지정)를 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다. 당시 원고는 전담여행사로 지정된 지 2년이 되지 않아 갱신 대상 업체는 아니었으나, 피고는 전담여행사로 재지정된 업체들에게 위와 같은 공지를 하면서 원고에게도 이를 통보하였다.

4) 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장에게 중국 전담여행사의 효율적인 관리를 위한 전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사들로 하여금 업체별 실적을 입력하라고 통지하면서 2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2016년도 갱신제 평가에 활용할 예정이라고 밝혔으며, 한국여행업회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

5) 피고는 2015. 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료[2015 국세청 신고예정 재무제표증명원 (세무사작성본), 공모전 · 표창 · 우수상품선정 등 수상실적 증빙자료, 업체-관광통역안내사 체결 표준약관, MICE · 의료 등 고부가상품 및 지방상품 유치 증빙자료]를 제출할 것을 요청하면서 기한 내 미제출시 관련 항목 평가에서 불이익을 받을 수 있음을 공지하였고, 원고를 포함한 43개 전담여행사에게 '과거 2년간 실적보고 파일 및 관련 증빙서류'를 제출하거나 '중국 전담여행사 권한 자진 반납 확인서'를 제출할 것을 요청하였다.

6) 피고는 다음과 같은 갱신제 평가기준(이하 '2016년도 갱신제 평가기준'이라 한다)에 따른 서류심사 등을 거쳐 2016. 3. 4. 원고에게 전담여행사 지정취소에 관한 사전통지를 하였는데, 그 처분의 원인되는 사실로 '2014년도, 2015년도 세금계산서 미제출, 매출액 저조(2년 평균 2억 원 이하), 2015년도 외화소득규모 저조(1인당 8,000원)'를 적시하였다.

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※ 2년간(2014. 1. 2015. 10.) 실적 평가 결과 ① 기준 점수 70점 미만이거나 ② 70점 이상 업체 중 행정처분(무자격가이드 등)으로 6점 이상 감점된 업체에 대해서는 지정취소

7) 피고는 2016. 3. 17.파 18일 청문을 실시하였고, 원고는 2016. 3. 18. 다음의 내용이 기재된 의견서를 제출하는 한편 청문에 출석하여 같은 취지의 의견을 밝혔다.

업무상 착오로 세금계산서를 미제출하였으므로 의견제출 내용과 함께 제출합니다. | 매출액 저조와 외화소득규모 저조에 대해서는 적극적으로 영업에 대처하지 않았고,

2015년 메르스로 인한 상황이 그 원인이라 생각합니다. (이하 생략)

8) 피고는 2016. 3. 11. 2016년도 갱신제 평가기준을 확정하고, 2016. 3. 23. 전담여 행사 관리위원회를 개최하여 심의·의결을 거친 후 2016. 3. 28. 원고에게 이 사건 처분을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제3 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 법률유보원칙 위배 여부

가) 전담여행사 지정 및 지정 취소의 법적 성격

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 참조).

전담여행사 지정 행위가 이 사건 비망록과 행정규칙에 해당하는 이 사건 지침에 근거하는 것이기는 하다. 그러나 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에게 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관광객 모집·접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라

전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행

사와 중국 단체관광객에 대한 모집 · 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정 행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 수익적 행정행위에 해당하고, 전담여 행사 지정취소행위는 이러한 권리나 지위를 장래를 향하여 박탈하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 수익적 행정행위의 철회라 할 수 있으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

나) 전담여행사 지정 취소의 가능 여부 이 사건 비망록에 따라 제정된 이 사건 지침은 피고가 법령의 위임 없이 중국인 단체관광객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정·관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로, 이 사건 지침 자체가 자족적으로 이 사건 처분의 적법한 법적 근거가 될 수는 없다.

그러나 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 · 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조), 이 사건 처분은 원고를 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 장래를 향하여 그 지정행위의 효력을 상실시키는 지정행위의 철회라고 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 재량권 행사의 한계를 벗어나지 않는 한 법적 근거가 없다는 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다고 볼 수는 없다.

다) 소결

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 절차적 하자의 존부

가) 처분기준 공표의무 위반 여부

(1) 관련 규정 및 취지

행정절차법 제20조 제1항은 '행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다'고 규정하고 있다. 이러한 처분기준의 설정·공표 제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청은 당해 처분의 성질이 허락하는 한 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 할 의무가 있다.

(2) 이 사건의 경우 이 사건 처분의 절차적 위법성을 판단함에 있어서도 위와 같은 행정절차법의 취지가 훼손되었는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것인데, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 비록 피고가 원고를 비롯한 전담여행사들에게 2016년도 갱신제 평가기준을 사전에 공표하지 않았다고 하더라도 이 사건 처분을 함에 있어 피고가 자의적으로 권한행사를 하였다거나 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하지 않았다고 보기는 어려우므로, 이 사건 처분에 행정절차법 제20조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수는 없다.

① 피고는 이 사건 지침 제3조의2를 신설하여 전담여행사 갱신제를 도입하였고 2013년경 이를 처음 실시하면서 2013년도 갱신제 평가기준을 이미 공지한데다가 원고에게 2013. 12. 5. 2년 주기로 실시하는 갱신제 평가에 유치실적, 상품가격 등을 반영한다는 통지를 하였으므로 원고로서도 2016년도 갱신제 평가에 대비하면서 위 평가기준을 숙지하고 있었을 것으로 보인다.

② 2013년도 갱신제 평가기준과 이 사건 처분에 적용된 2016년도 갱신제 평가기준은 큰 차이가 있다고 보기 어렵고 단지 '전자관리시스템 참여 정도', '유치 기획력 중 기관 표창 실적'에 관한 항목이 추가로 반영되었을 뿐이다. 그런데 피고는 2015. 10. 5. 전담여행사들에게 새로 도입된 전자관리시스템에 대한 안내와 함께 전자관리시스템에 입력하는 실적보고를 갱신제 평가에 활용할 예정임을 밝혔고, 2015. 12. 24. 갱신제 평가 관련 자료제출을 요청하면서 그 제출대상에 기관 표창 증빙자료를 포함시켰으므로, 원고는 위 추가 항목들이 2016년도 갱신제 평가에 반영될 것임을 충분히 예상할 수 있었다고 보인다. 3 행정처분에 따른 감점 체계가 다소 변동되기는 하였으나 행정제재 이력이 갱신제 평가에 반영되는 점이나 그 비중의 측면에서는 2013년도 갱신제 평가 당시와 별다른 차이가 없고 위 평가 체계는 원고가 미리 고지받았다고 하여 대비할 수 있었던 사항도 아니다.

④ 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 볼 때 평가기준의 구체적인 배점에 대해서는 피고에게 상당한 재량이 있다고 보이므로 구체적인 배점을 밝히지 않은 것이 별도의 위법사유가 된다고 보이지도 않는다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 처분이유 제시의무 위반 여부

(1) 관련 법리

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라

서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 참조).

(2) 이 사건의 경우

앞서 인정한 사실과 앞서 거시한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하지 않아 원고는 이 사건 처분의 이유를 알 수 없었고, 그로 인하여 원고가 구제절차에서 적절히 대응할 수 없었다고 보인다.

따라서 이 사건 처분은 행정절차법 제23조에 따른 이유 제시를 해태한 흠이 있다.

① 이 사건 처분의 이유는 2016년도 갱신제 평가기준에 따른 평가결과 원고의 점수가 61점에 그쳐 기준점수 70점에 미달한다는 것인데, 피고는 이 사건 처분을 하면서 그 처분서에 아무런 처분 사유를 기재하지 않았고, 이 사건 소송 과정에서 2016. 8. 16. 제출한 답변서에서 비로소 처분사유가 위와 같음을 밝혔을 뿐이다. 피고는 2016. 3. 4. 원고에게 이 사건 처분의 사전통지를 하면서 그 이유를 '2014년도, 2015년도 세금계산서 미제출, 매출액 저조(2년 평균 2억 원 이하), 2015년도 외화소득규모 지조(1 인당 8,000원)'로 기재하였을 뿐인데, 이는 이 사건 처분 사유와 일치한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고가 2016년도 갱신제 평가기준을 사전에 공표하지 않았다는 점까지 더하여 보면 원고로서는 위 사전통지 시 고지받은 내용만으로 이 사건 처분의 이유를 추단하기는 어려웠을 것으로 보인다.

피고는 2016. 3. 28. 전담여행사 지정취소를 하면서 다른 전담여행사에게는 2016년도 갱신제 평가기준에 따른 평가표를 송부한 것으로 보이나, 원고에게는 평가표를 송부하지 않았고, 원고는 이 사건 소송에서 피고가 제출한 답변서를 통해 비로소 평가표를 처음으로 확인한 것으로 보인다.

③ 원고는 이 사건 처분이 있기 전 청문절차에 참석하여 의견을 진술하였으나, 피고가 이 사건 처분을 하면서 처분 이유를 명시하지 않아 청문절차에서 제시한 의견이 반영되었는지 여부를 알 수 없었다.

또한 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하면서 소장에서 실체적 사유와 관련하여 사전통지 당시 고지받은 이유 중 세금계산서 미제출의 점은 청문절차에서 세금계산서를 제출하였고, 나머지 사유는 이 사건 지침 제11조에 규정된 지정취소 사유에 해당하지 않는다는 등의 사유로 다투었으나, 피고의 답변서를 통해 평가표(을 제21호증)를 확인한 후 그에 따라 주장 내용을 변경한 점에 비추어 보더라도 피고가 이 사건 처분의 근거와 이유를 고지하지 않음으로써 원고의 방어권 행사에 지장을 초래하였다고 보아야 한다.

다) 소결

이 사건 처분은 행정절차법 제23조에 따른 이유 제시를 해태한 흠이 있으므로, 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박기주

판사이회수

심급 사건

참조조문

참조판례