2.국가보안법 제7조 제5항이 양심 또는 사상의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3.위 조항들이 죄형법정주의나 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

국가보안법 제7조 제1항에서 사용되는 “구성원”, “활동”, “동조”, “국가변란을 선전·선동한 자” 등의 개념도 위와 같은 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있으므로 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거되고, 국가보안법 제7조는 형법상의 내란죄 등 규정의 존재와는 별도로 그 독자적 존재의의가 있는 것이어서 표현의 자유에 대한 필요 최소한도의 제한원칙에 반하는 것이 아니다.

2.국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물 소지행위를 처벌하는 것은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적으로 소지행위에 이른 경우로 제한하고 있으며 이러

한 목적을 가진 소지행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵고 소지행위 자체도 역시 제작·수입행위 등과 같이 국가의 존립·안전에 대한 위험성이 있다고 할 것이다. 한편, 이러한 위험성을 갖지 아니한 행위 즉, 단순한 학문연구나 순수 예술활동의 목적으로 이적표현물을 소지·보관하는 경우에는 국가보안법 제7조 제5항이 적용되지 않으므로(대법원 93. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 94. 9. 9. 선고 94도135 판결 등 참조) 국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물의 소지행위를 처벌하는 것이 양심 또는 사상의 자유를 본질적으로 침해하는 것은 아니라고 할 것이다.

3.국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 관계법률의 체계적 해석으로 구체화 될 수 있으며 법문의 용어가 지나치게 추상적이기 때문에 죄형법정주의에 위반한다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 국가의 존립·안전을 위하여 비례의 원칙 범위내에서 양심, 사상, 학문, 예술, 언론, 출판의 자유를 제한하는 것으로서 그 본질적 내용을 침해하거나 이를 지나치게 제한하는 것이라고는 인정되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.

②～④ 생략

⑤제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.

⑥～⑦ 생략

1997. 1. 16. 선고 92헌바6 등, 판례집 9-1, 1-44

1999.4.29. 선고 98헌바66

2002.4.25.선고 99헌바27 ·51(병합), 판례집 14-1, 279-288

1990. 4. 2. 선고 89헌가113

2. 김○찬( 2003헌바102 )

대리인 법무법인　동화

담당변호사　조영선 외 1인

당해사건　1.서울중앙지방법원 2003고단7098 국가보안법위반 등(2003헌바85)

2.서울중앙지방법원 2003고단7097 국가보안법위반 등( 2003헌바102 )

가. 사건의 개요

청구인 김○곤, 같은 김○찬은 2003. 8. 6. 서울중앙지방법원에 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 등을 위반하였다는 이유로 기소되어 1심 재판에서 모두 유죄를 선고받고 항소하여 재판계속중인바, 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것, 이하 “법” 또는 “국가보안법”이라 한다) 제7조 제1항 및 제5항이 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장하며 위 법원에 위헌제청신청을 하였으나, 청구인 김○곤에 대한 위헌제청사건은 2003. 9. 26. 기각되었으며, 청구인 김○찬에 대한 위헌제청사건은 2003. 10. 23. 기각되었는바, 청구인 김○곤은 2003. 10. 10.에, 청구인 김○찬은 2003. 12. 1.에 각 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건의 심판대상은 청구인들에게 적용된 국가보안법 제7조 제1항, 제5항이 헌법에 위반되는지 여부이며 관계규정의 내용은 다음과 같다.

제7조(찬양·고무 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동

한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

② 폐지

③, ④ 생략

⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.

⑥～⑦ 생략

2. 청구인들의 주장

가.개인의 사상이나 생각을 담은 ‘표현물’을 이유로 형사처벌을 규정한 국가보안법 제7조 제5항, 제1항은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 및 사상·양심의 자유를 규정한 헌법 제19조에 위반한다.

나.표현행위를 처벌하기 위해서는 ‘명백하고도 현존하는 위험’ 즉, 구체적이고 현실적으로 가능한 위험이 있는 표현행위라는 특별한 사정이 있어야 함에도 불구하고 국가보안법은 이러한 요건을 갖추지 못하여 언론・출판・학문・예술의 자유(헌법 제21조, 제22조)를 침해하고 있다.

다.국가보안법 제7조는 그 구성요건에서 “찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전・선동한 자”를 규정하고 있는데, 이는 법문의 용어가 지나치게 불명확하고 광범위하며 추상적이므로 죄형법정주의에 위배된다.

라.해당 조항은 처벌대상을 확정할 수 없고, 실제 ‘백지형법’의 역할을 하고 있으며, 법원은 이적표현물의 제작·소지 등이 입증되면 바로 ‘국가변란을 선전·선동할 목적’이 있는 것으로 사실상 추정하고 있어 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)에 위반된다.

마.이적표현물의 ‘소지’행위는 개인이 자신의 생각을 관념속에 두는 것과 같이 아무런 위험성이 없음에도 이러한 행위를 7년 이하의 징역형에 처하도록 하는 규정은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반하는 것이다.

바.국가보안법은 2000. 6. 15. 남북정상회담을 비롯한 남과 북의 정치, 경제, 문화적 교류의 증대를 비롯한 남북관계의 변화와 발전, 그리고 국가보안법이 폐지되더라도 국가체제를 위협하는 행위에 대하여는 현행 형법 등에 의해 규율될 수 있는 점 등을 고려하면 국가보안법은 폐지되어야 한다.

3.법원의 위헌제청신청기각이유 및 이해관계인의 의견

별지와 같다.

4. 판　단

우리 재판소는 위 조항들에 대하여 1996. 10. 4. 선고 95헌가2 결정(판례집 8-2, 292-296), 1997. 1. 16. 선고 92헌바6 등 결정(판례집 9-1, 1-44), 1999. 4. 29. 선고 98헌바66 결정 및 2002. 4. 25. 선고 99헌바27 ·51(병합) 결정(판례집 14-1, 279-288) 등에서 이미 합헌의 견해를 밝힌바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

「국가보안법 제7조 제1항을 구법 제7조 제1항과 대비하여 보면 두 가지 점에서 뚜렷한 변경이 있었다. 그 하나는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가한 점이고, 다른 하나는 구법 제7조 제1항 후단의 “기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자”라는 부분을 삭제한 대신 “국가변란을 선전·선동한 자”라는 부분을 삽입한 점이다.

국가보안법 제7조 제1항에 위와 같은 주관적 구성요건이 추가된 것은 입법자가 구법 제7조 제1항 및 제5항에 대한 우리 재판소의 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정의 취지를 받아들인 것으로 보이는바, 구법규정보다는 그 구성요건이 훨씬 명확히 규정되었다고 보여지며, 그래도 남는 용어의 추상성은 법적용·집행자의 합리적 해석에 맡겨도 된다.

즉, 국가보안법 제7조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 구성요건 중 “자유민주적 기본질서”란 무엇을 말하는가에 관하여는 앞서 본 우리 재판소의 결정내용이나 학설, 판례에 의하여 그 개념정립이 되어 있고, “위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 부분도 우리 재판소의 위 결정들의 판시취지에 따라 이를 합법적(특히 이 법의 입법목적을 규정한 법 제1조 제1항과 그 해석준칙을 규정한 같은 조 제2항의 규정취지에 따라), 합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다고 본다. 이러한 관점에서 풀이하면, 법 제7조 제1항은 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한다.

국가보안법 제7조 제1항에는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법목적을 일탈하는 확대해석의 위험은 거의 제거되었으며, 현행법은 제2조 “반국가단체”의 정의규정에서 이 법의 적용대상이 되는 반국가단체의 범위를 축소하였고, 나아가 제1조 제2항에서 “이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대 해

석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다”고 규정함으로써 법집행자의 합헌적인 법해석과 적용을 이끌어 내는데 중대한 역할을 할 수 있도록 하였다.

그리고, 국가보안법 제7조 제1항 후단에 새로이 신설된 “국가변란을 선전·선동한 자”라는 구성요건 중 “변란”이라는 개념은 1948. 12. 1. 법률 제10호로 공포, 시행되었던 구법에서부터 계속 사용되어온 용어이고, 국가보안법 제2조의 “반국가단체”의 정의규정에서도 사용되고 있는 용어로서 이미 판례에 의하여 그 개념이 상당한 정도로 정립되어 있어 개념의 불명확성은 제거되었다고 볼 수 있고, 또 국가보안법 제7조 제1항에서도 “구성원”, “활동”, “동조”등의 개념이 사용되고 있으나 구법규정과는 달리 이들 개념은 모두 같은 항 앞머리의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고, 이 주관적 구성요건을 우리 재판소의 위 견해와 같이 제한 해석한다면 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거되고, 국가보안법 제7조는 형법상의 내란죄 등 규정의 존재와는 별도로 그 독자적 존재의의가 있는 것이어서 표현의 자유에 대한 필요최소한도의 제한원칙에 반하는 것이 아니다.

또한, 법 제7조 제5항은 같은 조 제1항을 전제로 하는 조항들로서 위에서 본 바와 같이 제1항에서 그 위헌성이 제거된 이상 이들 조항도 그 구법규정이 띠고 있던 위헌성은 제거된 것으로 보여지고 달리 이 조항들 그 자체에 어떤 독립적인 위헌적 요소가 있다고도 볼 수 없다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 이를 필요이상으로 지나치게 제한할 위험성이 있다고 할 수 없고 또 죄형법정주의에 위배된다고 할 수도 없다.」

위 결정의 판시 이유는 이 사건 심판에서도 그대로 타당하고 위 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없으므로 따라서 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.

청구인이 주장하는 무죄추정의 원칙은 형사재판 또는 수사에 있어서 증거평가를 마친 후 유죄의 확신이 없는 경우에 적용되는 판단 법칙이므로 국가보안법 제7조의 구성요건을 판단하면서 객관적 사실관계에 기초하여 주관적 구성요건을 인정하는 것은 무죄추정의 원칙과 아무런 관련이 없다.

더 나아가, 청구인은 국가보안법 제7조 제5항의 구성요건 중 표현물의 ‘소지’행위는 개인이 자신의 생각을 관념속에 두는 것과 같이 아무런 위험성이

없음에도 이러한 행위를 처벌하는 규정은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반한다고 주장하고 있다.

국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물 소지행위를 처벌하는 것은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적으로 소지행위에 이른 경우로 제한하고 있으며 일정한 목적을 가진 소지행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵고 소지행위 자체도 역시 제작·수입행위 등과 같이 국가의 존립·안전에 대한 위험성이 있다고 할 것이다. 한편, 이러한 위험성을 갖지 아니한 행위 즉, 단순한 학문연구나 순수 예술활동의 목적으로 이적표현물을 소지·보관하는 경우에는 국가보안법 제7조 제5항이 적용되지 않으므로(대법원 93. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 94. 9. 9. 선고 94도135 판결 등 참조) 국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물의 소지행위를 처벌하는 것이 양심 또는 사상의 자유를 본질적으로 침해하는 것은 아니라고 할 것이다.

요컨대, 이 사건 법률조항들은 관계법률의 체계적 해석으로 구체화 될 수 있고 법문의 용어가 지나치게 추상적이기 때문에 죄형법정주의에 위반한다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 국가의 존립·안전을 위하여 비례의 원칙 범위내에서 양심, 사상, 학문, 예술, 언론, 출판의 자유를 제한하는 것으로서 그 본질적 내용을 침해하거나 이를 지나치게 제한하는 것이라고는 인정되지 아니하므로 청구인의 주장은 모두 이유없다.

5. 결　론

국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

가. 법원의 위헌제청신청기각이유

(1)북한이 우리의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있으며 막강한 군사력으로 자유민주적 기본질서

에 위협이 되고 있는 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보할 목적으로 만들어진 국가보안법은 헌법에 위배된다고 할 수 없다.

(2)국가보안법의 규정을 그 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한, 제7조 소정의 각 범죄의 구성요건 개념들이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없고, 국가보안법 제7조 제5항 및 제1항의 ‘표현물의 제작・소지 등’이 입증되면 바로 국가변란을 선전・선동할 목적이 사실상 추정된다고 할 수도 없으므로 무죄추정의 원칙이나, 명확성의 원칙, 유추해석의 금지원칙 등에 위반된다고 할 수도 없다.

(3)헌법 제37조 제2항에 따라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위내에서 이를 제한할 수 있으므로 그 입법목적과 적용한계를 위와 같이 제한적으로 해석하는 한 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 양심의 자유, 언론·출판의 자유, 학문・예술의 자유 등을 침해하는 위헌의 규정이라고 볼 수 없다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결, 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결, 1997. 7. 25. 선고97도1386 판결, 1997. 7. 16. 선고 97도985 판결 등도 같은 취지임)

나. 서울중앙지방검찰청의 의견

(1) 남북한 사이의 정치・군사적 대결이나 긴장관계가 해소되지 않고 있음이 현실인 이상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것은 헌법에 규정한 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 동법 제7조 제1항, 제5항에 관하여는 헌법재판소의 한정합헌 결정취지에 따라 “국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 요건을 추가함으로써 ‘개념의 다의성과 적용범위의 광범성 요소’를 제거하였으므로 죄형법정주의에 위배되지 아니하며, 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하지도 않는다.

다. 법원행정처의 의견

서울중앙지방검찰청의 의견에 추가하여 다음과 같은 의견을 제출하였다.

(1)무죄추정의 원칙은 증명의 단계에서 의심스러울 때는 형사피의자나 형사피고인에게 유리하도록 결정하는 원칙으로서 법관이 증거를 어떻게 평가해야 하느냐에 관한 원칙이 아니라 증거평가를 마친 후 유죄의 확신이 없는 경

우에 적용되는 판단 법칙이고, 국가보안법 제7조 제5항의 주관적 구성요건을 판단하면서 여러 가지의 객관적 사실관계에 기초하는 것은 모든 형사범죄의 주관적 구성요건을 인정함에 있어 공통된 것이며 무죄추정의 규정과는 아무런 관련성이 없다.

(2)국가보안법은 헌법 제37조 제2항에 따른 것으로서 헌법에 보장된 개인의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도내에서는 위헌이라고 볼 수 없다.

(3) 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’행위를 처벌하는 것은 일정한 목적을 지닌 행위만을 처벌하는 것으로서 ‘제작・복사・운반・반포・취득’ 등의 행위와 비교하여 그 위험성이 다르다고 볼 수 없으며 형법 제244조에서도 “음란한 물건의 소지행위”를 처벌하고 있으므로 과도하게 기본권을 제한하는 규정이라고 볼 수 없다.