2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 등기이사인 김BB에게 2006년 급여 0000원，2007년 급여 0000원， 2007. 4. 1. 연봉제로 전환함에 따라 직전 3개월 평균급여 000원을 기준으로 산정 한 퇴직금 000원을 각 지급하였다. 2006 사업연도 및 2007 사업연도에 원고의 총 발행주식 중 85.24%를 김BB이， 14.76%를 그 배우자인 신AA이 보유하고 있었다.

나. 피고 서초세무서장은 2011. 4. 1. 원고에 대하여 "김BB에게 지급한 2006년 및 2007년 급여 중 2000년부터 2005년까지 월급여의 연간 단순평균상승률(115.09%)을 초과한 2006년 급여 0000원， 2007년 급여 0000원은 정당한 사유 없이 과다하게 지급되었으므로 손금불산입한다. 2007. 1.부터 0000원이므로， 김BB에게 지급한 퇴직금과의 차액을 손금불산입한다"는 이유로， 2006 사업연도 법인세 000원(가산세 포함)， 2007 사업연도 법인세 000원(가산세 포함)을 경정 ・ 고지하였다. 피고 서울지방국세청장은 2011. 4. 5. 원고에 대하여 위 차액분의 급여 및 퇴직금을 김BB의 2006년도 소득금액 000원， 2007년도 소득금액 0000원의 상여로 소득처분하여 소득금액변 동통지처분을 하였다(법인세 부과처분 및 소득금액변동통지처분을 통틀어 이하 '이 사건 각 처분'이라 한다).

다. 원고는 2011. 4. 15. 심판청구를 제기하였으나， 2012. 5. 31. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 갑 제1， 2， 3호증(가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고의 정관， 내부 규정에 따라 주주총회，이사회 결의를 거쳐 김BB에게 지급한 2006년 및 2007년 급여는 정당한 인건비이므로， 모두 손금에 산입하여야 할 것이 니， 이와 전제를 달리 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(2) 지배주주인 김BB과 동일직위에 있는 임원이 없고， 동일직위에 있는 임원이 있다 하더라도 김BB에게 지급한 2006년 및 2007년 급여는 김BB의 공로를 반영한 것이므로， 동일직위에 있는 임원보다 많은 보수를 지급한 데 정당한 사유가 있는 이상， 2006년 및 2007년 급여를 모두 손금산입하여야 할 것이니， 이와 전제를 달리 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(3) 김BB에게 지급한 퇴직금은 원고의 정관 및 '임원 퇴직금 규칙에서 정한대로 지급한 것이므로， 모두 손금산입하여야 할 것이니，손금불산입한 급여액을 제외한 금액 을 토대로 이루어진 아 사건 각 처분은 위법하다.

(4) 김BB에게 지급한 2006년 및 2007년 급여 및 퇴직금 중 과다한 금액을 손금 불산입한다 하더라도， 위 각 급여 및 퇴직금 산정의 기초가 된 연간 단순평균상승률은 법적 근거가 없으므로， 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 대표이사 현황

법인등기부상 대표이사는 아래 〈표1> 기재와 같이 변동되었다. 김BB은 대표 이사에서 사임한 기간 동안 회장 직함으로 활동하였다.

<표1> 대표이사 현황

(생략)

(2) 임원별 보수현황 등

(생략)

(가) 임원별 월보수현황은 아래 〈표2>， 김BB의 급여 및 퇴직금 수령내역은 아래 〈표3>， 김BB의 월별 급여 추이는 아래 〈표4> 각 기재와 같다.

〈표2> 임원별 월보수 지급현황

(생략)

<표3> 김OO의 급여 및 퇴직금 수령 내역

(생략)

〈표4> 김BB의 월별 급여 추이

(생략)

(나) 정관 제38조 제2항은 "이사의 퇴직금의 지급은 주주총회 결의를 거친 임원 퇴직금 지급규정에 의한다"고， '임원 퇴직금 규칙' 제4조는 "퇴직금 산출방법; 임원의 퇴직금은 임원에 선임된 날로부터 1년 이상 근무한 임원에 대하여 퇴직 당시의 월평균 보수액에 (근무월수/12)를 곱하여 산출한 금액으로 한다. 재직 당시의 월평균 보수액이 라 함은 퇴직전 3개월간의 월평균 급여액을 달한다'고 각 규정하고 있다.

(다) 김BB은 원고로부터 지급받은 가지급금으로 경비를 지출하였다. 예OO은 이 법원에서 건설전문업체는 현금 지출에 관한 증거를 남기지 않고，남길 수도 없기 때문에 김BB은 아무런 증빙을 남기지 않고 자신의 급여로 영업활동비를 지출하였다 고 진술하였다.

(3) 채무현황

(가) 사업연도별 매출액 및 당기순이익은 아래 〈표5> 기재와 같다.

<표5> 매출액 및 당기순이익

(생략)

(나) 감사보고서상 주주 ・ 임원 ・ 종업원 단기대여금(기말잔액) 내역은 아래 〈표6> 기재와 같다.

<표6> 단기대여금 내역

(생략)

(4) 사업현황 및 조직

(가) OOOOO협회에 의하면， 시공능력은 2007년 전국 7，458개의 전문건설업체 중 10위， 2008년 전국 7，531개의 전문건설업체 중 7위이다. 사업연도별 수입금액 및 신규계약액 추이는 아래 〈표7> 기채와 같다.

<표7> 수입금액 및 신규계약액 추이

(생략)

(나) 2005년 건설경기가 침체되고， 2006년 '최저가 낙찰제'가 확대시행됨에 따라 원고는 구조조정을 단행하였다. 2005년 54명， 2006년 82명의 직원이 퇴사하였는데， 2006년 퇴사직원 중 현장 관리소장은 10명이다.

(다) 원고에게， CC건설 주식회사는 2006. 4. 17. :고속국도 제10호선 목포~장흥 간 고속도로 건설공사 공정부진 만회대책을 수립하라"고， DD건설 주식회사는 2006. 9. 25.， 2006. 11. 28.， 2007. 5. 18. 성남 판교지구 분당~내곡간 도로이설 공사C1구간) 공정부진 만회대책을 수립하라"고， EE토건 주식회사는 2006. 10. 20. 당진~대전간 고속도로 건설공사(제9공구) 공정부진 만회대책을 수립하고， 중단된 작업을 재개하라" 고， FF토건 주식회사는 2007. 5. 23.， 2007. 6. 7. 장흥송추 우회도로 개설공사에 인원을 투입하라"고， GG중공업 주식회사는 2007. 8. 22. 안전관리자가 2007. 8. 10. 전출하였으므로，안전관리자를 선임하여 보고하라"고 각 요청하는 문서를 발송하였다.

(라) 원고는 대표이사 아래에 경영기획실， 감사실을 두고， 재경부(회계팀， 자금 텀)， 관리부(총무팀， 전산팀)， 공사부(공사관리팀， 자재탐， 유지관리팀， 품질경영팀)， 기술 부(견적예산팀)로 업무를 분장하고 있다. 원고는 공사수주를 위한 별도의 영업조직을 두고 있지 않다.

(5) 2006년 및 2007년 김OOO의 담당업무

예OO은 이 법원에서 "김BB의 인맥과 능력에 의존하여 원고는 원도급사의 협력업체로 등록되고 입찰참가기회를 얻을 수 있었다. 2006년 구조조정에 따른 현장소장의 공백， 이로 인한 노무인력의 어탈 ・ 태업， 공정지연 및 원도급사의 불안감 표출 등 의 문제를 현장을 직접 방문 ・ 관리하여 해결하였다 고 진술하였다. 원고의 공사현장 소장들과 총무들은 검BB의 공사현장활동에 관하여 2005년까지 연 1-2회 정도 공사 현장을 방문하였으나， 2006년 및 2007년에는 수차례 공사현장을 방문하여 구조조정으로 침체된 직원들의 사기를 진작하고， 격려금으로 목욕비나 회식비 등을 지급하였다. 원도급사의 현장소장들과도 직접 만나고， 회식비 등을 수차례 지급하였다 는 취지의 진술서를 작성 ・ 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제5， 8 내지 13， 15， 18， 19， 20호증， 을 제1 내지 6호 증(가지번호 포함)의 각 기재， 증인 예종원의 증언， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 급여에 관하여

(가) 손금불산입의 근거법령

과다보수에 관하여 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것)은 다음 두 가지를 규정하고 있다. 첫째， 지배주주등인 임원 또는 사용인에게 정당한 사유 없이 통일직위에 있는 지배주주등 외의 임원 또는 사용인에게 지급하는 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다(제43조 제3항). 둘째， 상근이 아닌 법인의 임원에게 지급하는 보수는 부당행위계산에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 손금에 산입한다{제43조 제4항). 위 두가지는 본질적으로 실질과세 내지 부당행위계산 부인에 따르는 확인규정이다. 한편 제43조 제2항은 "법인이 임원에게 지급하는 상여금 중 정관 ・ 주주총회 ・ 사원총회 또는 이 사회의 결의에 의하여 결정된 급여지급기준에 의하여 지급하는 금액을 초과하여 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다"고 규정하고 있으나， 위 규정은 과다보수에 관한 것이 아니다. 임원의 보수는 주주총회의 의결 또는 위임에 따라 정하므로(상법 제388조， 제415조)， 임원에게 급여지급기준을 초과하여 지급한 경우 배 임 내지 횡령에 해당하고， 초과지급금액은 법인에게 반환청구권이 있으므로 손금이 아니기 때문이다. 이 사건으로 돌아와 보건대， 피고 서초세무서장은 "김OO에게 급여를 정당한 이유 없이 과다하게 지급하였다는 이유로， 2006년 및 2007년 급여 중 2000년부터 2005년까지 월급여의 연간 단순평균상승률을 초과하는 금액을 손금불산입한 점， 김 BB은 2006년 및 2007년 급여를 받을 당시 등기이사로서 지배주주인 점 등을 고려할 때， 손금불산입의 근거법령은 구 법인세법 시행령 제43조 제3항으로 봄이 상당하다. 한편 동규정은 법인이 정관이나 내부규정에 따른 정당한 내부절차를 거쳤는지 여부에 상관없이 지배주주등인 임원에게 동일직위에 있는 임원에게 지급하는 금액을 초과하는 보수를 지급함으로써 법인의 조세부담을 부당하게 경감시키거나 회피하는 행위를 규제하려는 것이므로，"정관이나 내부규정에 따른 정당한 대부절차를 거친 이상 정당한 인건비에 해당한다"는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 손금불산입 요건

1) 구 법인세법 시행령 제43조 제3항의 취지는 "법인이 지배주주등인 임원에게 정당한 사유 없이 동일직위에 있는 임원에게 지급하는 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 법인의 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰기 때문에 그 초과금액을 손금불산입한다"는 것이다. 그리고 동일직위에 있는 임원은 법인등기부상 직위에 관계없이 회사내부조직체계상 실제 종사하는 사실상의 직무를 기준으로， 정당한 사유는 지배주주등인 임원의 경영실적， 담당업무의 성질 ・ 중요도 ・ 소요 시간， 책임의 경중， 법인 의 재무현황， 건전한 사회통념이나 상관행 등에 비추어 경제적 합리성 기준으로， 각 판단하여야 한다.

2) 동일직위에 있는 임원

위 인정사실에 의하면， 김BB은 원고를 설립한 후 2004. 1. 12.까지， 2009. 10. 1.부터 대표이사로 취임하였고， 나머지 거간은 법인등기부상 존재하지 않는 회장으로 근무한 점， 김BB은 공사수주와 공사현장관리업무에 종사한 점 등을 고려할 때， 김BB은 대내외적으로 원고를 대표하여 사실상 대표이사의 직무를 수행하였다고 봄이 상당하고， 2006년 및 2007년 급여 지급 당시 대표이사가 선입되어 있었으므로，동일직 위에 있는 임원이 있다. 한편 원고는 김BB이 다른 대표이사와 달리 공사수주와 공사현장관리를 총괄하였으므로 다른 대표이사와 동일직위에 있지 않다고 하나， 정관이나 법인등기부 상 임원으로 회장 직위는 존재하지 아니하는 점， 부당행위계산부인에서의 동일직위 임원은 사실상의 직무를 기준으로 판단하나， 사실상 직무에는 완전히 동일한 경우뿐만 아니라 유사한 직무를 수행하는 경우도 포함하는 점， 원고를 대표하는 직위는 대표이사만이 있는 점 등을 고려할 때， 원고의 직위는 대표이사라고 볼 수밖에 없으므로， 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 정당한 사유

위 인정사실에 의하면， 원고의 내부조직체계상 공사수주를 위한 영업업무를 담당하는 부서가 없는 점， 김BB은 공사수주와 공사현장관리를 한 점， 일부 원도급사들이 원고에게 2006년 및 2007년 부전공정， 건설현장 인원 및 안전관리자 등의 문제를 제기한 점， 원고의 재무상태가 2007년 적자에서 2008년 흑자로 전환된 점은 인정된다. 그러나 ① 2006 사업연도 및 2007 사업연도 수입금액 및 신규계약액이 감소한 점， 2006년 당기순이익이 전년 대비 절반가량 감소되고， 2007년 사실상 결손이 발생한 점， 2006. 3.부터 2007. 6.까지 급여가 대표이사로 채직하던 때의 급여에 비하여 현격하게 증가한 점 등을 고려할 때，높은 보수를 지급받을 만한 기여를 하였다고 보기 어렵고，② 김BB이 대표이사에서 사임한 2004. 1.부터 2006. 2.이전까지 종전 급여수준을 유지하다가 2006. 3.부터 2007. 6.까지 현격하게 증가된 점， 2007. 7. 이후 종전 급여수준으로 회귀된 점， 연간 단순평균상승률이 115.09%를 초과할 정도로 과다 한 점을 고려할 때， 창업주이고， 원고를 유지， 발전， 지속시킨 공로를 감안하더라도， 경제적 합리성이 결여되어 있고，③ 김BB은 원고에게 2005년 0000원， 2006년 0000원， 2007년 0000원의 가지급금 채무를 부담하고 있었으나 2008년말 이를 모두 변제한 점， 김BB은 원고로부터 지급받은 가지급금￡로 경비를 지출한 점，예OO은 이 법원에서 "김00은 아무런 증빙을 남기지 않고 현금으로 영업활동비를 지출하였다"고 진술한 점 등을 고려할 때， 급여로 가지급금 채무를 변체하도록 편법을 사용한 것으로 보이는데， 이는 기업회계나 세무회계의 정당한 방법이 아니므로(이를 용인할 경 우 탈법적인 수익의 감소 등을 초래하여 분식회계의 위험이 발생한다)， 정당한 사유가 없다.

(라) 손금불산입 범위

법인이 지배주주등인 임원에게 정당한 사유 없이 동일직위에 있는 임원에게 지급한 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 그 초과금액을 손금불산입한다. 따라서 원고의 대표이사는 2006년 및 2007년 각 000원의 보수를 지급받았고， 김OO은 2006년 000원， 2007년 000원을 지급받았으므로， 2006년 000원(= 000원 - 000원) 및 2007년 000원(= 000원 - 000원)을 손금불산입하여야 한다. 그런데 이 사건 각 처분은 2006년 000원， 2007년 000원만을 손금불산입하였고，이는 정당한 손금불산입액 범위 내에 있으므로， 결국 이 사건 각 처분은 적법하다(피고가 기준으로 삼은 연간 단순평균상승률은 법령의 근거가 없으나， 원고에게 유리하게 처분이 되었으므로， 위법하다고 볼 수 없다).

(2) 퇴직금에 관하여

(가) ① 구 법인세법 시행령 제44조 제3항， 제4항악 "정관이나 그에 따른 퇴직급여지급규정에서 정해진 금액이 임원에게 퇴직금으로 지급된 경우 그 전액을 손금산입 한다"고 규정한 이유는 정관에 정하여진 퇴직금을 증감사키려면 상법상 변경절차를 거 쳐야 하므로，임원이라도 임의로 퇴직금을 과다지급하는 것이 비교적 어려워 법안의 소득을 부당히 감소시킬 염려가 적기 때문인바， 정관이나 그에 따른 퇴직급여규정에서 정해진 금액대로 임원에게 퇴직금을 지급한 경우에도 법안의 소득을 부당히 감소시킬 우려가 있다면 부당행위계산부인의 대상이 되는 점，② 지배주주등인 염원에게 동일직 위에 었는 임원에게 지급한 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 초과보수를 손금불산입하는 것은 그 실질이 부당행위계산부인인 점，③ 구 법인세법 제44조 제3항 제2호는 "정관이나 그에 따른 퇴직급여규정에서 퇴직금으로 지급할 금액을 정하지 않은 경우 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년 동안 당해 임원에게 지급한 총급여액의 1/10에 상당하는 금액에 재정경제부령이 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액 한도에서 손금불산입하되，총급여액에서 제43조에 의한 손금불산입한 금액은 제외한다"고 규정한 점 등을 고려할 땐， 정관이나 그에 따른 퇴직급여규정에서 정한 퇴직금 산정의 기초가 되는 총급여액을 산정함에 있어서는 손금불산입된 급여액을 제외해야 상당하다.

(나) 이 사건으로 돌아와 보건대， 원고의 정관 및 '임월 퇴직금 규칙'에 의하면 임원의 퇴직금은 '퇴직 당시 월평균 보수액 × 근무월수/12'로 산정하고， 퇴직 당시 월 평균 보수액은 퇴직 전 3개월간 월평균 급여액인 점， 김BB의 퇴직금은 손금불산입된 급여액을 포함한 퇴직 전 3개월간 월평균 급여액을 토대로 산정된 점， 이 사건 각 처 분은 손금불산입된 급여액을 차감하고 산정된 퇴직 전 3개월간 월평균 급여액을 토대 로 이루어진 점 등을 고려할 때，손금불산입된 급여액을 제외하고 이루어진 이 사건 각 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문