채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는 것인바 ( 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조), 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다 ( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 ). 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것이다.

기록에 의하면, 소외인은 2007. 10. 8. 현재 원고에 대하여 63,769,880원의 세금을 체납하고 있고, 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 8. 14. 압류등기를 각 마친 사실, 그런데 소외인은 이미 이 사건 각 부동산에 관하여 그 처인 피고와 매매예약을 체결하고 2000. 2. 21. 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 각 마친 사실, 소외인은 이 사건 각 부동산 외에 다른 부동산 7필지를 소유하고 있고, 소외인 보유 모든 부동산의 공시지가 합계는 84,004,860원에 이르지만 이 사건 각 부동산뿐만 아니라 다른 부동산에 관하여도 이미 친인척 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐진 상태인 사실을 알 수 있다.

원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 이루어진 소외인과 피고 사이의 매매예약은 통정허위표시로서 무효이므로 원고가 소외인을 대위하여 위 각 가등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 원심은 소외인이 보유하는 부동산의 평가액(84,004,860원)이 소외인의 조세채무액(63,769,880원)을 초과하고, 달리 소외인이 무자력임을 인정할 증거가 없으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고에 대하여 가등기말소를 청구할 수 없다고 보아 원고의 청구를 부적법한 것으로서 각하하였다.

그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 소외인 소유 각 부동산에 관하여 모두 가등기가 경료되어 있고, 위 가등기가 담보가등기에 해당한다는 등의 특별한 사정의 존재가 피고 측에 의하여 입증되지 아니한 이상 위 각 부동산은 소외인의 적극재산을 산정함에 있어서 제외하여야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 소외인의 무자력 여부를 판단함에 있어서 가등기가 경료되어 있는 각 부동산을 모두 적극재산에 포함한 원심에는 채권자대위권의 행사요건인 무자력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.