[2] 후순위 근저당권자로 하여금 그 담보가치를 보전하는 범위 내에서 선순위 담보물권의 피담보채무를 대위변제하게 한 행위에 사기죄의 범의를 부인한 사례

[2] 후순위 근저당권자로 하여금 그 담보가치를 보전하는 범위 내에서 선순위 담보물권의 피담보채무를 대위변제하게 한 행위에 사기죄의 범의를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배 등을 이유로 파기한 사례.

원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 고소인 김혜한 및 부동산중개업자인 유경배의 제1심법원 및 수사기관에서의 각 진술과 이 사건 부동산의 당초 등기명의자인 강순애 및 사채업자인 최기문의 수사기관에서의 각 진술과 이 사건 부동산(대지 및 지상 건물)에 관한 등기부등본의 기재를 증거로 채용하여, 피고인이 1993년 3월 초순 일자불상경 피해자 김혜한을 만나 원주시 반곡동 1602의 1에 있는 군부대부지 15만 평 상당을 피고인과 공소외 손태준, 윤충섭 등이 금 20억 원에 불하받으려 하는데 중도금이 모자라므로 중도금으로 금 4억 5천만 원을 투자하면 땅을 처분하여 금 5억 원을 지급하겠다고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 그시경 금 4억 5천만 원을 교부받은 후 약속대로 위 금 5억 원을 지급하지 못하여 동인으로부터 군부대토지사기사건으로 여주지청에 고소당하게 되자 피해변제의 일환으로 1993. 11. 26. 위 윤충섭의 처인 공소외 강순애 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피해자 명의로 채권최고액 금 4억 5천만 원에 근저당권설정등기를 경료하여 준 후 자신이 이 사건 부동산을 처분하여 피해를 변제하여 주겠다고 하면서 1993. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 다음, 위 손태준과 공모하여, 1994. 1. 28. 위 피해자를 만나, 사실은 이 사건 부동산에 관하여 위 손태준을 채무자로, 공소외 이선비, 송재윤, 최기문, 박일복 등을 채권자로 하여 채권최고액 금 1억 5천만 원에 경료되어 있는 5번, 6번 근저당권설정등기를 해지하더라도 피해자에게 채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 "이 사건 부동산에 이선비 등 명의로 되어 있는 5, 6번 근저당권설정등기때문에 건물 매매나 전세가 이루어지지 않으므로 금 112,000,000원만 주면 위 근저당권설정등기를 해지하고 이 사건 부동산을 처분하여 위 피해금액을 변제하겠다."라고 거짓말하여 속이고 이에 속은 위 피해자로부터 즉시 근저당권설정해지에 대한 채무변제금 명목으로 금 112,000,000원을 교부받아 위 5, 6번 근저당권설정계약을 해지한 후 피해자에게 채무변제를 하지 아니함으로써 위 5, 6번 근저당채권최고액 금 1억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정하였다.

사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며 (대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결 등 참조), 사기죄의 성립에 있어서 피해자에게 손해를 가하려는 목적을 필요로 하지는 않지만 적어도 타인의 재물 또는 이익을 침해한다는 의사와 피기망자로 하여금 어떠한 처분을 하게 한다는 의사는 있어야 한다 .

그런데 기록에 의하면, 위 피해자는 금 4억 5천만 원의 투자금반환채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 4억 5천만 원의 근저당권을 설정할 당시 이 사건 부동산의 시가는 금 2억 8천만 원 내지 금 2억 9천여 만 원 정도였고 그 등기명의자인 위 강순애가 다른 임차인들과 함께 살고 있었으며 동 부동산에 관하여 선순위 근저당권으로 원심이 인정한 바와 같은 합계 금 1억 5천만 원의 순위번호 5번 및 6번(이 사건 대지에 관하여는 순위번호 제29번 및 제30번)의 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 그 후 위 피해자는 위 투자금을 회수하기 위한 방편으로 1993. 12. 3. 위 피해자의 투자유인에 관여한 위 강성환, 손태준 및 피고인으로 하여금 액면금 5억 5천만 원, 변제기 1994. 1. 20.의 약속어음 공정증서(수사기록 제2책 중 제2권 제70면)를 작성·교부하게 하는 한편, 1993. 12. 10. 위 강순애에게 이 사건 부동산의 매매대금으로 금 485,000,000원을 영수하였다는 확인서(수사기록 제2책 중 제1권 제143면)를 작성하여 주고, 같은 달 13. 이 사건 부동산의 등기명의를 그 처분을 약속한 피고인 앞으로 이전하게 한 사실, 또한 피해자는 1993. 12. 21. 피고인을 비롯한 위 약속어음의 발행인 3인과 사이에서 위 금 5억 5천만 원에 대한 상환지체금을 당일부터 월 약 1.5%의 비율로 지급받기로 약정한 사실(수사기록 제2책 중 제2권 제62면), 위 강순애는 피고인 및 위 피해자의 요구에 따라 1994. 1. 10. 이 사건 부동산을 전부 명도하여 주었고 그 후 피고인은 이 사건 부동산을 위 피해자의 동의하에 임대하려고 하였으나 시가를 초과하는 근저당권이 설정되어 있어 쉽게 임대가 이루어지지 못한 사실, 그 무렵 피고인은 위 선순위 근저당권 때문에 이 사건 부동산의 매매나 전세가 이루어지지 않는다고 하면서 그 말소를 제의하였고 이에 위 피해자는 피고인 및 위 손태준과 함께 1994. 1. 28. 사채업자들인 선순위 담보권자들을 직접 만나 약정이자가 지나치게 고율이라는 이유로 그 일부인 금 2,000,000원을 삭감한 나머지 금 112,000,000원만을 지급하고 그 말소등기에 필요한 등기신청서류를 넘겨받아 그 다음날 위 선순위 근저당권설정등기를 모두 말소한 사실, 그러나 피고인은 이 사건 부동산을 매각하지 아니한 채 그 일부씩을 여러 차례에 걸쳐 임대하였으나 위 피해자의 근저당권 때문에 임차인들로부터 합계 금 8,000,000원의 계약금만을 지급받아 피고인이 이를 사용하자, 위 피해자는 같은 해 6. 17. 위 약속어음공정증서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 강제경매를 신청하였고, 그 결과 1995. 1. 28. 위 피해자가 금 170,100,000원에 낙찰받아 그 실제배당액 금 164,775,246원 중 소액임차인의 보증금 1,000,000원을 제외한 나머지 전액을 배당받은 사실, 위 피해자는 그 밖에도 위 집행증서에 기하여 피고인 또는 위 강성환 소유의 여러 부동산에 관하여 강제집행을 실시한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 담보물권을 취득하였을 뿐만 아니라 이를 자유롭게 처분하여 그 대가로 자신의 투자금반환채권에 충당할 수 있게 되자 이 사건 부동산의 매각 또는 임대를 용이하게 하는 한편 선순위 담보물권의 피담보채권이 사채로서 그 이자가 지나치게 고율이므로 자신이 확보한 담보물권의 담보가치를 보호하기 위하여 선순위 피담보채무를 대위변제한 것이지 이러한 변제가 피고인의 기망행위에서 비롯된 것으로 보기 어렵고, 비록 피고인이 이 사건 부동산의 소유명의자로서 이러한 선순위 피담보채무를 변제할 것을 제의하였음에도 그 후 당초에 약정한 대로 이 사건 부동산을 제대로 처분하지 아니한 데다가 임대차계약상의 계약금을 위 피해자에게 교부하지 않았다고는 하나, 이 사건 부동산의 담보가치가 위 피해자가 확보한 담보물권의 피담보채권액에 미치지 못하고 선순위 담보물권자들이 변제받은 금액이 이 사건 부동산이 가지는 담보가치의 범위 내인 것이 명백한 이 사건에 있어서, 피고인의 위와 같은 사후행위가 횡령죄 또는 배임죄를 구성할 수 있음은 별론으로 하되, 처음부터 피고인이 재산상의 거래관계에 있어서 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버린 채 피해자를 기망하여 이에 속은 동인의 하자 있는 의사에 기하여 선순위 근저당권자들로 하여금 그 피담보채무를 미리 변제받게 함으로써 피해자의 재물 또는 이익을 침해하고 선순위 근저당권자들로 하여금 위 피해자로부터 변제받은 금원을 불법으로 영득하게 하거나 피고인 자신이 그를 통하여 불법으로 재산상의 이익을 취득하였다고 할 만한 사기죄의 범의를 찾기 어렵다.

그러함에도 원심이 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권을 소멸시킨다고 하더라도 피해자에게 채무를 변제해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피고인이 자신에게 금 112,000,000원만을 주면 선순위 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 처분하여 피해금액을 변제하겠다는 등의 거짓말을 한 사실을 확정함과 아울러 피고인이 마치 피해자로부터 위 금 112,000,000원을 교부받아 선순위 근저당권을 해지시킨 것처럼 사실인정을 하고, 그에 터잡아 피고인에게 사기죄의 범의를 인정하였는바, 거기에는 사기죄에 관한 법리를 오해하고 채증법칙의 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.