[2] ‘도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙’ 제142조 제3호 가 규정하는 ‘일반의 사용에 제공하는 사설봉안시설’의 의미

[3] 기독교인 등을 위한 종교적 성격의 납골시설은 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제142조 제3호 에서 정한 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 것으로 볼 수 없어 도시계획시설로 결정할 수 있는 봉안시설에 해당하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항 , 같은 법 시행령 제35조 제1항 등 관련 법령의 내용을 종합해 보면, 사설봉안시설의 경우에는 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 경우에만 도시계획시설로 결정할 수 있고, 나아가 기반시설이 도시계획시설로 결정되는 경우 그 도시계획시설사업의 시행자는 사업에 필요한 토지나 건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 부여받고( 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제95조 제1항 ), 산지전용허가의 면적제한에 관한 일부 규정의 적용도 면제받는 등( 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호 )의 권한과 혜택을 부여받게 되는 점, 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제142조 제1호 와 제2호 가 국가나 시·도지사, 시장·군수·구청장이 설치·운영하는 공익성이 높은 봉안시설을 도시계획시설 결정의 대상으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 같은 규칙 제142조 제3호 가 규정하는 ‘일반의 사용에 제공하는 사설봉안시설’은 종교 등에 따른 차별 없이 일반인이 자유롭게 이용할 수 있는 봉안시설을 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

[3] 시설의 대부분을 기독교인이나 그 가족 등의 사용에 제공하는 것으로 예정되어 있고 기독교인이 아닌 일반인의 사용에 제공하는 것으로 예정된 시설은 2.4~5.4%에 불과한 경우 사실상 기독교인들을 위한 종교적 납골시설의 성격을 가지고 있는 것으로, 그 납골시설은 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제142조 제3호 에서 정한 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 것으로 볼 수 없어, 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호 에 의하여 산지전용허가 면적제한 규정이 적용되지 않는 도시계획시설로 결정할 수 있는 봉안시설에 해당하지 않음에도, 이와 달리 판단한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 중 그 판시와 같은 조항들과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 피고는 관할구역인 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자이고, 원고는 도시관리계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이어서, 이러한 원고의 입안제안을 반려한 피고의 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 한편 도시관리계획의 입안제안과 결정은 구분되는 것으로 원고가 이후 이 사건 도시관리계획 결정의 목적을 이루지 못한다 하더라도 이 사건 소의 이익 유무와는 무관하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록, 그리고 국토계획법 제139조 제2항 및 이에 근거하여 울산광역시장의 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 구청장·군수에게 위임하고 있는 구 울산광역시 도시계획조례(2009. 11. 5. 조례 제1091호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항의 규정 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 나아가 상고이유의 주장대로 이 사건 납골시설이 도시계획시설로 결정될 수 없는 시설에 해당한다 하더라도, 이는 본안에 관한 판단에서 고려되어야 할 사항일 뿐, 그로 인하여 피고의 이 사건 처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다거나 이 사건 소의 이익이 없다고 볼 수는 없다. 또한, 피고가 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자라는 원심의 판단이 정당한 이상, 피고가 위 도시관리계획의 입안권자가 아니므로 이 사건 도시관리계획 입안제안을 반려한 피고의 이 사건 처분이 결과적으로 적법하다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 입안신청권, 처분 및 소의 이익에 관한 법리오해나 도시관리계획의 입안권자에 대한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 대하여

국토계획법 제43조 제1항 은 “기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역·기반시설의 특성 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고, 같은 법 시행령 제35조 제1항 은 “ 법 제43조 제1항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경우’라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다”고 하면서, 제2호 (다)목 에서 “도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 국토해양부령이 정하는 기반시설을 설치하고자 하는 경우”를 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2009. 8. 19. 국토해양부령 제160호로 개정되기 전의 것) 제6조 (도시관리계획으로 결정하지 아니하여도 설치 할 수 있는 시설) 제2항 제5호 , 제1항 제9호 는 위 국토해양부령이 정하는 기반시설 중 하나로 “납골시설 중 특별시장·광역시장·시장·군수 또는 구청장 외의 자가 설치하는 시설”을 규정하고 있다. 한편, 국토계획법 제43조 제2항 에 근거한 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(이하 ‘도시계획시설규칙’이라고 한다) 제142조 는 “이 절에서 ‘봉안시설’이란 다음 각 호의 시설을 말한다”고 하면서, 다음 각 호로 “국가가 설치·운영하는 봉안시설”( 제1호 ), “ 장사 등에 관한 법률 제13조 제1항 에 따른 공설봉안시설”( 제2호 ), “ 장사 등에 관한 법률 제15조 제1항 에 따른 사설봉안시설 중 일반의 사용에 제공하는 봉안시설”( 제3호 )을 규정하고 있다.

이와 같은 법령의 내용을 종합해 보면, 사설봉안시설의 경우에는 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 경우에만 도시계획시설로 결정할 수 있다고 할 것이고, 나아가 기반시설이 도시계획시설로 결정되는 경우 그 도시계획시설사업의 시행자는 사업에 필요한 토지나 건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 부여받고( 국토계획법 제95조 제1항 ), 산지전용허가의 면적제한에 관한 일부 규정의 적용도 면제받는 등( 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호 )의 권한과 혜택을 부여받게 되는 점, 도시계획시설규칙 제142조 제1호 와 제2호 가 국가나 시·도지사, 시장·군수·구청장이 설치·운영하는 공익성이 높은 봉안시설을 도시계획시설 결정의 대상으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 도시계획시설규칙 제142조 제3호 가 규정하는 ‘일반의 사용에 제공하는 사설봉안시설’은 종교 등에 따른 차별 없이 일반인이 자유롭게 이용할 수 있는 봉안시설을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다 .

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 납골시설의 부지로 삼은 이 사건 신청부지는 그 면적이 107,495㎡에 이르는데, 산지관리법 및 동법 시행령의 관련규정과 동법 시행규칙 제18조 제1항 의 규정에 의하면 전용하고자 하는 산지의 규모가 3만㎡ 이하이어야만 산지전용허가가 가능하므로 이 사건 신청부지에 대하여는 산지전용허가 자체가 허용될 수 없고, 따라서 이 사건 납골시설의 설치를 내용으로 하는 원고의 도시관리계획 입안제안을 반려한 이 사건 처분은 적법하다는 피고의 주장에 대하여, 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호 에 의하면 국토계획법에 의한 도시관리계획에 따라 도시계획시설 등을 설치하기 위하여 산지를 전용하는 경우에는 같은 조 제1항 에 따른 면적제한을 적용받지 않는다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하면서, 같은 취지의 이 사건 처분 사유는 합리성이 없고 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 판단하였다.

그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 납골시설은 원고가 울산기독교장로총연합회 추모공원추진위원회와 체결한 ‘추모공원 조성사업 기본협약’에 기해 추진하는 것으로, 그 시설의 대부분을 울산과 그에 인접한 부산, 대구, 포항, 경주, 영천 등지의 기독교인이나 그 가족 등의 사용에 제공하는 것으로 예정되어 있고, 기독교인이 아닌 일반인의 사용에 제공하는 것으로 예정된 시설은 전체의 2.4~5.4%에 불과하여, 사실상 기독교인들을 위한 종교 납골시설의 성격을 가지고 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의할 때, 이와 같은 성격의 이 사건 납골시설은 도시계획시설규칙 제142조 제3호 소정의 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 것으로 볼 수 없어 도시계획시설로 결정할 수 있는 봉안시설에 해당하지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 이 사건 납골시설이 도시계획시설로 결정 가능한 시설임을 전제로, 도시계획시설을 설치하기 위해 산지를 전용하는 경우에는 위와 같은 산지전용허가 면적제한 규정이 적용되지 않는다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단한 데에는, 도시계획시설의 결정 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.