2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등의 지위

원고 및 지에스건설 주식회사, 에스케이건설 주식회사, 현대건설 주식회사, 현대산업개발 주식회사(이하 ‘원고 등 5개사’ 한다), 주식회사 포스코건설, 삼성물산 주식회사, 대림산업 주식회사(이하 원고 등 5개사와 통칭하여 ‘원고 등 8개사’라 한다), 쌍용건설 주식회사, 주식회사 태영건설, 두산건설 주식회사, 주식회사 한양, 코오롱글로벌 주식회사, 롯데건설 주식회사, 신동아건설 주식회사, 금호산업 주식회사, 주식회사 서희건설, 대보건설 주식회사, 고려개발 주식회사, 진흥기업 주식회사, 주식회사 흥화(이하 원고 등 8개사와 통칭하여 ‘원고 등’이라 한다)는 건설업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2011. 11. 2. 법률 제11119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 에서 규정하는 ‘사업자’에 해당한다(이하 원고 등의 명칭에서 ‘주식회사’를 생략한다).

나. 인천도시철도 2호선 건설공사 입찰담합

1) 인천도시철도 2호선 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)는 201공구에서 216공구까지 16개 공구로 분할되어 설계·시공 주1) 일괄입찰공사방식 으로 입찰이 실시되었다. 실시설계적격자 결정은 설계적격자(설계점수 80점 이상) 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식인 ‘가중치 기준방식’으로 수행되었는데, 공구에 따라 각각 설계점수(50∼70점)와 가격점수(30점∼50점)를 합하여 100점 만점을 기준으로 평가되었다.

2) 원고는 이 사건 공사 중 207공구에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 207공구 입찰’이라 한다) 및 209공구에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 209공구 입찰’이라 하고, 합쳐서 ‘이 사건 각 입찰’이라 한다)에 공동수급체를 구성하여 참여하였는데, 이 사건 207공구 입찰에 관하여는 대형설계사인 대우엔지니어링이, 이 사건 209공구 입찰에 관하여는 중형설계사인 평화엔지니어링이 각각 설계를 담당하였다.

3) 원고와 현대건설이 2009. 4. 17. 참여한 이 사건 207공구 입찰에서 원고가 낙찰자로 결정되어 2009. 6. 12. 공사계약을 체결하였고, 원고와 에스케이건설이 2009. 4. 17. 참여한 이 사건 209공구 입찰에서는 에스케이건설이 낙찰자로 결정되어 2009. 6. 9. 공사계약을 체결하였다.

4) 이 사건 각 입찰의 낙찰자, 탈락자 및 컨소시엄 구성 지분율, 설계용역 계약금액 등은 아래 표 기재와 같다.

다. 피고의 처분

1) 피고는, 원고 등이 이 사건 공사의 각 입찰에서 사전에 낙찰예정자를 선정함과 동시에 이들이 낙찰을 받을 수 있도록 다른 사업자가 형식적으로 입찰에 참가하는 내용의 합의를 하고 위 합의대로 실제 입찰에 참여한 행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제8호 에 해당한다는 이유로, 2014. 2. 25. 원고에 대하여 의결 제2014-030호로 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고 그 중 과징금납부명령만을 가리킬 때는 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의 3 , 구 공정거래법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009.8.20. 공정거래위원회 고시 제2009-36호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.

가) 기본과징금

(1) 관련매출액은 원고와 에스케이건설이 207공구 및 209공구 공사에 관하여 체결한 계약금액으로 보되, 원고가 이 사건 209공구 입찰에 형식적으로 참여하여 낙찰을 받지 않았으므로, 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)의 2) 규정에 따라 기본과징금의 2분의 1을 감액한다.

(2) 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)의 (가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공동행위가 입찰담합으로서 공동행위의 성격상 경성카르텔인 점, 이 사건 공동행위의 대상인 지하철공사는 공공발주공사이자 총 계약금액이 1조 3천여 억 원에 이르는 대형공사로서 부당이득의 우려가 크고 국가 및 지방자치단체 재정에 미치는 영향이 큰 점 등을 고려하여 부과기준율 10%를 적용한다.

나) 의무적 조정과징금 및 임의적 조정과징금의 산정

(1) 원고는 조사공문 발송일인 2009. 11. 5.부터 과거 3년간 공정거래법 위반으로 3회의 조치를 받고 그 벌점 누산점수가 7.5점이므로 과징금 고시 Ⅳ.2.나.(1) 규정에 따라 기본과징금의 10%를 가산한 금액을 의무적 조정과징금으로 산정한다.

(2) 원고에 대하여 임의적 조정사유가 없으므로 의무적 조정과징금을 임의적 조정과징금으로 유지한다.

다) 부과과징금의 결정

원고가 공동수급체로 이 사건 207공구 입찰에 참여하여 낙찰을 받았으므로 207공구에 관한 임의적 조정과징금의 10%를 감경하고, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 207공구 및 209공구에 관한 임의적 조정과징금의 10%를 추가로 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 160억 3,200만 원을 부과과징금으로 한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 합의의 존부

1) 원고의 주장

원고는 건설경제신문 등에서 이미 보도된 자료 등을 통하여 이 사건 공사에 관한 정보를 수집하였을 뿐 다른 건설사들과 사이에 정보를 교환하는 방법으로 이 사건 공동행위를 한 사실이 없다.

2) 판단

살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 을 제1호증의 7 내지 19의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 2008. 12.경 내지 2009. 4.경 현대건설 및 에스케이건설과 사이에 이 사건 207공구 입찰에는 원고가 낙찰자, 현대건설이 들러리로, 이 사건 209공구 입찰에는 에스케이건설이 낙찰자, 원고가 들러리로 각 참여하기로 합의하는 내용의 이 사건 공동행위를 하였다고 충분히 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 원고 등 8개사는 이 사건 공동행위를 하였다는 공정거래법위반의 범죄사실로 기소되어 2014. 8. 20. 인천지방법원에서 각각 벌금 400만 원 내지 1,000만 원의 유죄판결[ 2014고단2277, 2651(병합)(분리) ]을 선고받았는데, 원고는 위 형사사건에 그 공소사실을 모두 인정하였을 뿐만 아니라 위 판결에 대하여 항소하지 않아 원고에 대한 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.

(2) 원고 등 5개사는 아래 표 기재와 같이 203, 205, 207, 209, 211공구(이하 ‘이 사건 5개 공구’라 한다)에 관하여 서로 중복되지 않는 범위에서 각각 2개 공구의 입찰에 응찰하여 그 중 1개 공구씩 낙찰을 받았는데, 이 사건 5개 공구 모두 낙찰을 받은 사업자가 마지막으로 투찰하는 일관된 경향을 보이고, 현대산업개발의 내부 문서인 ‘2012년도 경영문서’에 기재된 2008년도 턴키 계약 공사의 평균낙찰률이 78%인 것에 반해 이 사건 5개 공구의 낙찰률은 94.89% 내지 99.95%로 통상적인 입찰과 비교하여 매우 높게 나타났으며, 이와 같은 낙찰률은 경쟁 입찰이 이루어진 것으로 판단되는 206공구의 낙찰률인 65.07% 보다 현저히 높은 수치이다. 이 사건 5개 공구에 관한 위와 같은 입찰 결과는 입찰담합이 존재하였음을 추단하게 한다.

(3) 이 사건 공사의 실제 입찰 결과는 서희건설, 진흥기업, 동남이엔씨, 태영건설, 동부엔지니어링, 서영엔지니어링 등 이 사건 공사의 시공업체 또는 설계업체가 입찰이 실시되기 전에 미리 작성한 각 공구별 참여사 현황표와 대부분 동일하다. 특히 207공구에 대하여는 원고, 현대건설, 삼환건설이, 209공구에 대하여는 원고, 에스케이건설이 각각 PQ(Pre-Qualification, 사전자격심사) 등록을 하였는데(다만, 삼환건설은 실제 입찰에 참여하지 않았다), 위 각 현황표에는 207공구에 관하여 원고가 가장 위에, 209공구에 관하여 에스케이건설이 가장 위에 기재되어 있다. 또한 현대건설과 207공구에 관한 설계계약을 체결한 청석엔지니어링이 이 사건 각 입찰일 이전에 작성한 설계현황보고에도 207공구의 낙찰예정사가 현대건설이 아닌 원고로 기재되어 있다.

(4) 원고 등 5개사는 자신이 응찰하였으나 낙찰 받지 못한 공구에 관하여는 낙찰 받은 공구와 비교하여 약 50% 또는 관련 규정에 따른 설계보상비를 받을 정도의 상대적으로 적은 금액만을 설계비로 지출한 점, 원고와 현대건설은 자신이 낙찰 받은 공구에 관하여는 대형 설계업체와 도급계약을 체결한 반면 낙찰 받지 못한 공구에 관하여는 중소 설계업체와 도급계약을 체결한 점, 나머지 현대산업개발과 지에스건설, 에스케이건설의 경우에는 낙찰 받은 공구뿐만 아니라 낙찰 받지 못한 공구에 관하여도 동일한 설계업체가 설계업무를 담당하였음에도 설계점수에서 큰 차이가 나는 점 등에 비추어 보면, 원고 등 5개사와 관련 설계업체는 입찰 결과가 정해지기도 전에 이 사건 공동행위에 따라 낙찰 공구와 탈락 공구를 달리 취급한 것으로 보인다.

나. 적용법령의 오인 여부

1) 원고의 주장

피고는 원고 등 8개사가 2008. 11.경부터 2009. 4.경 사이에 개별적 접촉, 유·무선 연락, 설계사를 통한 수집 등의 방법을 이용하여 이 사건 공사의 각 공구를 배분하는 합의(이하 ‘공구배분 합의’라 한다)를 하고, 이를 이루기 위한 수단으로 이 사건 공사에 관한 각 입찰의 낙찰예정자를 공동으로 결정하고 다른 사업자가 들러리로 입찰에 참여하기로 하는 합의(이하 ‘들러리 합의’라 한다)를 하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 그런데 들러리 합의는 공구배분 합의를 실행하기 위한 수단으로 이루어진 것에 불과하므로 이 사건 공동행위의 본질은 물량배분에 있다고 할 것인바, 이는 공정거래법 제19조 제1항 제8호 가 아닌 같은 항 제3호 에 해당하는 행위라 할 것이고, 피고 역시 유사한 사건에서 제19조 제1항 제8호 가 아닌 같은 항 제3호 를 적용하여 왔다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호 에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 법령을 잘못 적용하였거나 형평의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙 내지 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.

2) 판단

가) 공정거래법 제19조 제1항 은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 금지되는 행위유형으로 제3호 에서 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를, 제8호 에서 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 등을 규정하고 있다. 위 규정은 부당한 공동행위의 유형을 구체화하고 있을 뿐, 각 부당공동행위 유형별로 개별적인 목적을 구성요건으로 규정하고 있지는 않은바, 이러한 규정의 내용, 형식, 취지 등에 비추어 보면 하나의 합의 또는 행위가 공정거래법 제19조 제1항 각 호 에서 규정하는 부당공동행위요건을 중복하여 충족하는 경우에는 각 호의 부당공동행위들이 함께 성립한다고 할 것이고, 객관적인 행위 태양이 아닌 사업자의 내심의 목적에 따라 부당공동행위의 유형이 결정된다거나, 각 부당공동행위 규정이 배타적으로 적용된다고 볼 수는 없다.

나) 따라서 입찰 방식의 거래에서 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의한 경우에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호 에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호 에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립한다고 할 것이므로, 이 사건 공동행위가 공구배분 합의를 실행하기 위한 수단으로 이루어졌다고 하더라도 여기에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호 가 중첩적으로 적용된다고 할 것인바, 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 이유 없다. 나아가 원고가 주장하는 사정만으로 공구배분 합의를 실행하기 위한 수단으로 이루어진 들러리 합의에 관하여는 공정거래법 제19조 제3호 만이 적용된다는 정당한 보호가치 있는 신뢰가 형성되었다거나 피고에 대하여 위와 같은 내용의 자기구속력이 발생하였다고 볼 수 없으며, 공정거래법 제19조 제1항 제8호 만을 적용한 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

다. 부당한 경쟁제한성의 존부

1) 원고의 주장

설령 이 사건 공동행위가 인정된다고 하더라도, ① 턴키입찰은 설계업체의 확보 및 설계비용의 회수 등의 문제로 인하여 본질적으로 입찰참여자의 수가 제한되는 점, ② 이 사건 공사는 난이도가 높은 도시철도 공사로서 시공 역량을 갖춘 건설사가 제한되어 있는 점, ③ 이 사건 공사의 설계 및 시공기간이 촉박하여 한 개의 건설사가 수 개의 공구에 관한 공사를 수행할 수 없었던 점, ④ 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여함으로써 입찰참여자의 수가 제한되었던 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한하는 것으로 보기 어렵다.

2) 판단

가) 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지 여부를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 참조).

나) 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 입찰시장에서의 경쟁을 부당하게 제한한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 원고 등 8개사의 이 사건 공동행위는 낙찰예정자, 투찰가 등을 사전에 공동으로 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 실제로 원고, 현대건설 및 에스케이건설이 이 사건 공동행위에 따라 사전에 합의된 대로 이 사건 각 입찰에 참여함으로써 이 사건 각 입찰에서의 가격경쟁이나 설계경쟁이 모두 소멸되었고 결과적으로 경쟁입찰의 목적과 취지가 무력화되었다.

(2) 이 사건 공사는 설계·시공 일괄입찰공사방식, 이른바 턴키(Turn-key) 방식으로 발주되었고, ‘가중치 기준방식’으로 수행된 실시설계적격자 결정에서 설계점수에 가격점수보다 상대적으로 높은 가중치가 부가되었으며, 입찰에 참가하였다가 탈락하는 경우 설계보상비를 상회하는 부분의 설계비용 손실은 회사의 손해로 귀결되는 한편, 원고 등은 컨소시엄을 구성하여 이 사건 공사에 관한 입찰에 참여한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 턴키 입찰의 특성 및 입찰 참여 현황을 감안한다고 하더라도 이 사건 각 입찰에 참여할 수 있는 건설사들이 실제로 존재하지 않아 애초에 실질적인 경쟁이 유발될 가능성이 없었다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 공사에 관한 입찰에 참여할 수 있었던 시공 능력을 갖춘 건설사가 한정되어 현실적으로 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 공동행위가 정당화될 수도 없다.

(3) 이 사건 공사의 설계 및 시공기간이 촉박하다는 등의 사정으로 인하여 한 개의 건설사가 이 사건 공사 중 단 하나의 공구에 관한 공사만을 수행할 수 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 포스코건설은 201공구와 206공구에 관한 입찰에서 모두 낙찰을 받았는데, 이는 한 개의 건설사가 복수의 공구에 관한 입찰에 참여하여 낙찰을 받아 공사를 수행할 수 있었다는 것을 보여준다. 따라서 이 사건 공사의 설계 및 시공기간이 비교적 짧았다는 사정만으로 이 사건 각 입찰에서 경쟁이 처음부터 존재하지 않았을 것이라고 보기는 곤란하다.

라. 과징금납부명령의 위법 여부

1) 원고의 주장

이 사건 과징금납부명령은 아래와 같은 사유로 위법하다.

가) 관련매출액 산정 위법 주장

관련매출액은 계약금액 전체가 아니라 공동수급체 중 원고의 지분율에 상응하는 금액을 기준으로 산정하여야 한다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 발주처가 건설사들에게 일정한 비율 이상의 지역 업체를 공동수급체에 포함하도록 사실상 강제함에 따라 207공구에 관한 컨소시엄에는 벽산, 대우자판, 운양, 소외인, 영동, 동우 등의 지역 업체가 총 45%의 지분율을, 209공구에 관한 컨소시엄에는 대우자판, 소외인, 영동 등의 지역 업체가 총 30%의 지분율을 차지하고 있는바, 위 각 지분율에 상응하는 금액은 계약금액에서 공제되어야 한다.

나) 의무적 조정과징금 산정 위법 주장

(1) 피고가 가중사유로 삼은 원고의 종전 공정거래법위반 사실은 2006. 8. 11. 정부의 ‘광복 61주년 경축 특별조치’에 따라 모두 사면된 것이므로 이를 가중사유로 고려하는 것은 부당하다.

(2) 원고의 종전 공정거래법위반 사실 중 ‘아산시 하수관정비 BTL 민간투자사업 입찰참가 2개 건설사의 부당한 공동행위에 관한 건’과 ‘김해시 하수관정비 BTL 민간투자사업 입찰참가 2개 건설사의 부당한 공동행위에 관한 건’은 관련 시장이나 조사 및 의결 절차가 동일하므로 하나의 공정거래법위반 사실로 보아야 한다.

다) 부과과징금 결정 위법 주장

(1) 원고는 2013년도에 약 7,436억 원의 당기순손실을 기록한 점, 이에 따라 2011년부터 2013년까지의 당기순이익을 1:2:3으로 가중 평균한 금액이 적자인 점, 원고의 2012년도 및 2013년도 부채비율은 각각 189% 및 281.5%에 이르는 점, 원고의 유동부채 금액은 계속하여 늘어나고 자기자본이익률이 악화되고 있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 과징금납부명령은 원고의 재정상태와 현실적인 납부능력을 충분히 고려하지 않아 재량권을 일탈·남용한 것이다.

(2) 피고는 쌍용건설 등 8개 사업자에 대해서는 이 사건 처분의 심의일 기준 직전 3개 사업연도의 당기순이익을 가중 평균한 금액이 적자라는 이유로 임의적 조정과징금의 50% 또는 70%를 감경하였다. 또한 피고는 경인운하 담합사건의 의결 당시 과징금을 감경 받지 못한 원고가 제기한 이의신청에 대하여 재결하면서, 원심결 심의일 이후 확정된 2013년도 재무제표를 고려하여 임의적 조정과징금의 50%를 감경함으로써 원고의 재정상태가 열악하다는 것을 인정한 바 있다. 게다가 원고는 과징금 부담 능력을 감경사유로 삼지 않은 것이 위법하다고 인정된 지에스건설보다 재정상태가 나쁘다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 처분을 함에 있어, 원고의 위와 같은 재정상태나 현실적인 납부능력을 감경사유로 전혀 고려하지 않았는바, 다른 사업자들이나 심결례 사이에 심각한 불균형이 발생하였으므로 이 사건 과징금납부명령은 형평의 원칙에 반하여 위법하다.

2) 판단

가) 관련매출액 산정 위법 주장에 대한 판단

(1) 공정거래법 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항 은 그 본문에서 위 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’인 경우에는 ‘계약금액’을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지·목적, 연혁 등을 종합해 보면, 위 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항 , 제5항 의 위임에 따라 공정거래법 제22조 에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있고, 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 탈락한 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결 참조).

(2) 위 법리에 더하여 아래와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 207공구 및 209공구의 계약금액을 관련매출액으로 산정한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 위와 같은 공정거래법의 규정 체계 및 문언의 취지 등에 비추어 보면, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 ‘계약금액’이란 수급인이 단독으로 공사계약을 체결한 경우이든 여러 수급인이 공동수급체를 구성하여 공사계약을 체결한 경우이든, 당해 공사의 계약금액 전체를 의미하는 것으로 봄이 상당하다.

(나) 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조), 과징금부과에 있어 관련매출액이 반드시 입찰담합에 의하여 발생한 부당이득에 국한된다고 보기는 어렵다.

(다) 원고나 에스케이건설이 낙찰을 받아 체결한 계약금액 중 사실상 의무적으로 공동수급체에 참여하게 된 지역 업체에게 할당된 부분이 존재한다고 하더라도, 지역 업체의 지분율에 상응하는 계약금액도 이 사건 공동행위의 대상이 된 이상, 그 부분도 이 사건 공동행위의 직접적인 영향을 받은 것으로 볼 수 있다. 따라서 지역 업체의 지분율에 상응하는 계약금액 역시 관련매출액 산정의 기준이 되는 계약금액에 포함되어야 한다.

(라) 컨소시엄 내 지분의 비율에 따른 이득의 규모가 적정하게 고려되지 않고 취득한 이득액에 비추어 과다한 과징금이 산정된 경우에는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 여지가 있을 것이나, 피고는 이 사건 각 입찰에 관한 과징금을 산정함에 있어 부과과징금 결정단계에서 공동수급체를 구성하였다는 이유로 10%를 감경하였고, 원고가 탈락한 이 사건 209공구 입찰에 관한 과징금을 산정함에 있어 기본과징금 산정단계에서 들리리로 참여하였다는 이유로 부과기준율의 50%만을 적용하였다. 이에 비추어 보면, 원고의 이득액과 과징금의 수액 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵다.

나) 의무적 조정과징금 산정 위법 주장에 대한 판단

(1) 먼저 원고의 종전 공정거래법위반 사실이 사면되어 이를 과징금 가중사유로 삼을 수 없는지에 관하여 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면 정부의 2006. 8. 11.자 특별조치는 건설 업체가 받고 있는 입찰자격제한(입찰참가자격 사전심사 및 적격심사시 감점을 포함)의 원인이 되는 처분 등의 제재를 해제하는 것으로서 그 효과는 해제된 처분 등을 원인으로 하여 입찰에 있어서의 불이익을 받지 않는 것에 국한된다는 사실이 인정되는바, 원고가 2007. 7. 및 같은 해 8월경 부당한 공동행위로 인하여 3회에 걸쳐 시정명령 및 과징금납부명령의 처분을 받은 이상 위 각 처분이 2006. 8. 11.자 특별조치에 따라 해제되는 제재에 해당하는지와 무관하게, 피고는 위 각 처분을 가중사유로 삼아 과징금 고시 Ⅳ.2.나.(1) 규정에 따라 기본과징금의 10%를 가산할 수 있다고 할 것이다.

(2) 다음으로 하수관정비 BTL 민간투자사업 관련 부당한 공동행위가 하나의 공정거래법 위반 사실에 해당하는지에 관하여 살피건대, 피고가 가중사유로 삼은 아산시 하수관정비 BTL 민간투자사업 건의 발주처는 아산시이고, 공동행위 가담자는 원고 및 벽산건설인 반면, 김해시 하수관정비 BTL 민간투자사업 건의 발주처는 김해시이고 공동행위 가담자는 원고 및 경남기업인 사실은 쌍방 다툼이 없는바, 위 각 사업에 관한 부당한 공동행위는 발주처나 공동행위 가담자 및 관련 지역 등을 달리하는 별개의 공동행위이고 이에 대한 시정명령 및 과징금납부명령 역시 각각 별도로 이루어졌으므로, 과징금 고시 Ⅳ.2.나.(1) 규정에서 정한 공정거래법 위반 횟수를 산정하는 경우 위 각 사업에 관한 원고의 공정거래법 위반사실은 각각 별개로 취급되어야 할 것이다.

(3) 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 부과과징금 결정 위법 주장에 관한 판단

(1) 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 하고( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 참조), 이는 공정거래법에 기한 피고의 시정명령 및 과징금 납부명령(이하 ‘과징금 납부명령 등’이라 한다)에서도 마찬가지이다. 따라서 피고의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈·남용으로 위법한지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령 등이 행하여진 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다.

한편, 공정거래법 제22조 , 제55조의3 에 근거하여 규정된 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2의 라. (1)항은 “임의적 조정과징금의 금액이 위반사업자(위반사업자단체를 포함한다)의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과 등을 충분히 반영하지 못하여 현저히 과중하다고 판단되는 경우에는 그 임의적 조정과징금을 100분의 50 이내에서 감액하여 부과과징금으로 할 수 있다.”라고 규정하는바, 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어 보면, ‘임의적 조정과징금의 금액이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 자산·자본·부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 참조).

(2) 우선 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 아래와 같은 사정이 인정되기는 한다.

(가) 피고는 과징금고시 Ⅳ.4.가.(1)의 (가)항을 적용하여, 이 사건 공사에 참여한 ① 쌍용건설, 금호산업, 진흥기업, 두산건설에 대해서는 심의일 기준 직전 3개 사업연도의 재무제표상 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자이고, 심의일 기준 직전 사업연도의 재무제표상 자본잠식이 발생한 점을 감안하여 임의적 조정과징금의 70%를 감경하였고, ② 코오롱글로벌, 신동아건설, 서희건설, 고려개발에 대해서는 심의일 기준 직전 3개 사업연도의 재무제표상 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 임의적 조정과징금의 50%를 감경하였다.

(나) 두산건설의 경우 이 사건 공동행위로 인하여 원고와 유사하게 1개 공구를 낙찰 받고, 1개 공구의 입찰에 들러리로 참여하였다. 두산건설의 관련매출액은 원고의 관련매출액의 약 57%에 해당하는데, 피고가 두산건설에 대하여는 과징금 부담능력을 감안하여 70%를 감경함으로써 실제 부과된 과징금은 원고의 약 7.9%에 불과하다.

(다) 한편 이 사건 처분과 동일한 사실관계로 시정명령 및 과징금납부명령을 받은 지에스건설은 그 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 이 법원은 피고가 지에스건설에게 부과할 과징금을 산정하면서 지에스건설의 과징금 부담 능력을 감경사유로 삼지 않은 것은 위법하다는 이유로 과징금납부명령 부분을 취소하였고( 서울고등법원 2014누46494호 ), 이에 대하여 피고가 상고하였으나 대법원은 원심이 당기순이익을 중심으로 원고의 현실적 부담능력에 관하여 판단한 것은 변론주의의 원칙상 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 상고를 기각하여( 대법원 2015두36256호 ), 위 각 판결들이 확정되었다.

(라) 이 사건 처분의 의결일인 ‘2014. 2. 25.’에는 원고의 2013년도 재무제표가 아직 확정되지 않은 상태였으나, 원고는 2013년도에 7,436억 원 이상의 당기순손실이 발생할 것으로 예상되는 상황이었는데, 이를 기준으로 직전 3개년도의 당기순이익을 3:2:1로 가중 평균한 금액은 -2,808억 원 이상의 적자에 해당하고, 2012, 2013년도의 부채비율은 각각 175.57% 및 270.82%이며, 2011년도 이후 유동부채의 규모는 증대되고 자기자본이익률은 악화되었다.

(마) 원고는 경인운하 담합사건에 관한 2014. 4. 17.자 의결에서 과징금 부담능력을 이유로 과징금 감경을 받지 못하자 피고에게 이의신청을 하였는데, 피고는 2014. 6. 26. 위 이의신청에 대하여 재결하면서, 원심결 심의일 이후 확정된 재무제표를 고려하면 직전 3개 사업연도의 재무제표상 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자로 확인되었다는 이유로 이의신청을 받아들여 임의적 조정과징금의 50%를 감경하여 주었다.

(3) 한편, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 갑 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사정도 인정되는데, 이에 비추어 보면 위에서 인정한 사정만으로는 피고가 원고에 대하여 현실적 부담능력을 감안하여 임의적 조정과징금을 감액하지 않은 것이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(가) 피고의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈·남용으로 위법한지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령 등이 행하여진 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 하는바, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 과징금 고시에 기초한 2010년 내지 2012년의 재정상태만이 아니라 의결일인 ‘2014. 2. 25.’에 가까운 2013년 원고의 재정상태도 함께 고려하여야 한다.

(나) 따라서 ‘2014. 2. 25.’ 당시의 재정상태를 살피건대, ① 원고의 2013년도 당기순이익이 약 7,436억 원의 적자로 전환되었으나 2012년도 이익잉여금이 약 9,264억 원에 달하여 위와 같은 당기순손실을 반영한 2013년도 이익잉여금은 약 1,965억 원에 이르는 점, ② 원고는 2011년도부터 2013년도까지 자본잠식의 상태에 이르지는 않았던 점, ③ 원고의 2013년도 유동부채의 비중이 다소 높은 것으로 보이나 매출채권이나 현금 및 현금성자산을 포함한 유동자산 역시 6조 7,022억 원에 달하고 이는 자산 총계의 주2) 68% 에 이르는 금액이며, 유동자산의 유동부채에 대한 비율인 유동비율은 주3) 150.49%에 달해 2013년도 종합건설업체의 평균 수준을 상회하는 점 등을 종합하여 보면 원고의 재정상태가 이 사건 과징금납부명령에 따른 과징금을 납부하는 것이 곤란할 정도로 열악하다고 보이지는 않는다.

(다) 두산건설을 포함하여 부과과징금의 70%가 감경된 쌍용건설, 금호건설 및 진흥건설(이하 ‘두산건설 등 4개사’라 한다)의 2011년 내지 2013년까지의 당기순이익은 대부분 적자여서 그 당기순이익 및 이익잉여금은 원고의 같은 기간 동안의 당기순이익 및 이익잉여금보다 훨씬 적을 뿐만 아니라, 두산건설 등 4개사는 2012년도 및 2013년도에 자본잠식 상태에 빠지는 등 그 재무상태가 매우 열악하였다. 또한 부과과징금의 50%가 감경된 코오롱글로벌, 신동아건설, 서희건설, 고려개발의 2011년 내지 2013년도의 이익잉여금 역시 원고의 이익잉여금보다 훨씬 적다.

(라) 한편 피고가 경인운하 담합사건과 관련하여 이의신청 절차를 거쳐 원고에게 부과된 과징금을 감경하였다거나 이 사건 과징금납부명령에 따른 과징금의 분할 납부를 승인한 바 있다고 하더라도, 원고의 전체적인 재정상태에 비추어 볼 때 원고에게 이 사건 과징금납부명령에 따른 과징금을 납부할 만한 현실적인 부담능력이 있다고 판단되는 이상, 현실적 부담능력을 사유로 과징금을 감경하지 않았다고 하여 이 사건 과징금납부명령이 위법하다고 볼 수는 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용

주1) ‘설계·시공 일괄입찰방식’은 일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 방식으로 턴키(Turn-Key)계약 방식이라고도 하고, 발주자가 하나의 시공업자와 계약을 체결하며, 시공업자가 건설공사에 대한 재원조달, 토지구매, 설계와 시공·운전 등의 모든 서비스를 발주자에게 제공하는 형태로 수행된다[다만 206공구는 ‘대안입찰(발주기관이 제시하는 원안이 반영된 설계로서 원안보다 낮은 가격으로 입찰하는 것)공사방식’으로 진행되었다].

주2) 유동자산 ÷ 자산(6,702,262,895,772÷9,721,382,818,293)

주3) 유동자산 ÷ 유동부채(6,702,262,895,775÷4,453,539,759,271)

심급 사건

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