가. 원고는 2011. 4. 내지 6.경 피고에게 자신이 주식회사 B(이하 'B'라고만 한다)의 근로자로 근무하였으나 B가 도산하는 바람에 임금을 지급받지 못하였다는 이유로 체당금의 지급을 신청하였고, 2011. 5. 19. 근로복지공단으로부터 체당금 780만 원(이하 '이 사건 체당금'이라 한다)을 지급받았다.

나. 피고는 2014. 2. 6. 원고가 개인건설업자임에도 B 소속 근로자인 것처럼 체당금을 신청하여 부정한 방법으로 이 사건 체당금을 지급받았다는 이유로 구 임금채권보장법(2014. 3. 24. 법률 제12528호로 개정되기 전의 것) 제14조, 구 임금채권보장법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제20조, 구 임금채권보장법 시행규칙(2014. 9. 25. 고용노동부령 제108호로 개정되기 전의 것) 제11조에 따라 원고가 지급받은 이 사건 체당금 780만 원의 반환 및 780만 원의 추가징수처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 작업반장 내지 팀장의 지위에서 임금을 목적으로 수인의 근로자들과 함께 B로부터 지휘·감독을 받으며 근무한 근로자이다. 따라서 원고가 B 소속 근로자가 아닌 개인사업자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 판단

1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12, 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 참조).

2) 증인 C의 이 법정에서의 진술에 의하면, 원고가 자신의 팀원인 일용직 근로자들과 B가 하도급받은 건설현장에서 작업반장으로서 일한 사실은 인정된다.

그러나 갑 제5, 6호증의 각 기재, 증인 C의 이 법정에서의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① B가 대형 건설사 등 발주자로부터 공사를 수주하여 각 공사 현장에서 인테리어 공사를 함에 있어 일용직 근로자를 직영으로 사용하는 경우와 하도급 업체를 사용하는 경우는 세금계산서의 발행 여부로 구분이 되는데 B가 작업반장과 세금계산서를 발행하는 하도급계약을 체결한 적은 없었던 점, ②) B가 하도급계약을 체결한 부분에서도 품질향상을 위해 필요한 경우, 철야작업이 필요한 경우, 하도급업체들과 하도급관계 유지가 어려운 사정변경이 생긴 경우, 공사기간 단축이 필요하거나 하도급업체를 교체한 후 잔여 공사를 맡기는 경우, B 또는 하도급업체의 자금사정이 악화되어 하도급업체 소속 근로자들이 작업을 거부하는 경우 등 다양한 필요에 따라 이른바 직영공사방식(하도급업체 소속 근로자들이 여전히 B의 공사현장에서 노무를 제공하지만, 근로자들에 대한 임금 지급은 하도급업체가 아닌 B가 직접 부담하는 방식)으로 전환한 경우가 있었을 뿐 아니라, B의 이사였던 C이나 현장소장 등이 각 공사현장 상황과 인력수요에 따라 개별적으로 작업반장들에게 연락하여 B에서 직영처리를 해줄 것이니 작업반장 및 그 팀원들에게 노무를 제공해줄 것을 요구하여 공사를 진행하기도 하였던 점, ③ C은 원고와 그 팀원인 근로자들 모두가 B의 직영 근로자라고 알고 있는 점, ④ B가 수급한 공사현장의 대부분을 B의 직원이 직접 관리하였고 공사에 필요한 자재도 B가 그 발주자로부터 제공받은 것을 제공하였던 점, ⑤ 원고가 개인사업자로서 B 소속 근로자가 아님에도 부당하게 체당금을 수령하기 위하여 거짓의 서류를 제출하였다는 이 사건 처분의 사유와 동일한 사실관계를 바탕으로 한 임금채권보장법 위반의 공소사실로 기소되었으나, 2016. 5. 26. 제1심 법원으로부터 위와 같은 사정들에 비추어 원고가 B의 근로자일 가능성을 배제할 수 없다는 취지에서 공소사실의 증명이 부족하다는 이유로 무죄 판결을 선고받은 점(서울중앙지방법원 2014고단2553) 등에 비추어 보면, 원고가 B 소속 근로자가 아닌 개인사업자임에도 거짓이나 부정한 방법으로 이 사건 체당금을 수령하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 않으므로 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사서범욱

판사이호동

심급 사건

참조조문

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