년자위계등추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법

위반(친족관계에의한강제추행)

담당변호사 손병구

판결

피고인에 대한 형을 징역 4년으로 정한다.

피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 아동관련기관 및 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명한다.

가. 사실오인

피고인은 의붓딸인 피해자의 엉덩이, 허벅지, 가슴, 음부를 만지거나 피고인의 성기를 꺼내어 피해자의 음부에 비비거나 피해자의 왼쪽 귀에 입을 맞추는 추행행위를 한 사실은 있으나, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실은 결코 없음에도 원심은 신빙성이 없는 피해자의 경찰 진술을 근거로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으므로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 5년, 성폭력 치료프로그램 이수명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되기 전의 아동복지법 제29조의3 제1항은 아동 학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자가 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(아래에서 '취업제한기간'이라고 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다.

그러나 2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 아동복지법 제29조의3 제1항은 법원은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(아래에서 '취업제한명령'이라고 한다)을 아동학대관련범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항은 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 아동복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조 는 아동복지법 제29조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 아동학대관련범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다고 규정하고 있다.

이 사건 공소사실은 아동학대관련범죄(아동복지법 제3조 제7의2. 가.항, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 파.목 및 바.목)에 해당하여 이를 유죄로 인정하여 형을 선고하는 경우 아동복지법 제29조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 판단한다.

3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에 '피고인의 주장에 대한 판단'이라는 제목 아래 피고인의 이 부분 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 법원에 증인으로 출석하여 "피고인이 자신의 음부에 손가락을 넣은 사실이 전혀 없는데, V 진술 당시 조사자가 삽입에 관한 질문을 하여 그 흐름에 맞추어 답변을 하였다. V에서 진술할 당시에는 (음부) 안쪽으로 들어왔다고 인식을 했는데, 그때는 중학교 1학년으로 신체에 대해서 잘 몰랐고 지금은 명확하게 알기 때문에 안에 들어온 게 아니라는 것으로 결론이 났다. V에서 피해자의 질 안으로 피고인의 손가락이 들어왔다는 취지로 진술하기는 하였으나, 그게 진실이 맞는지 다시 생각을 해 보게 되었고, 진실인지 아닌지 '모르겠다.' 보다는 '아니다.'가 맞는 것 같다."라는 취지로 진술하였으나[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 2·6·7쪽], ① 피해자의 이 법정에서의 진술은 V에서 진술할 당시 허위진술을 하였다는 취지가 아니라, 오히려 그 진술 당시에는 피해자의 음부 안쪽으로 피고인의 손가락이 들어온 것으로 인식하고 진술하였다는 취지인 점, ② 피해자는 2018. 4. 23. V에서 최초로 피해자 진술을 하였는데 그 날 14:19부터 15:32까지 피해자 진술을 하여 일단 피해자 진술이 종료되었다가, 피해자가 조사자에게 '잃어버리고 진술하지 않았으나 기억나는 게 있다.'고 하여 그 날 15:40부터 15:42까지 추가로 진술을 하면서 스스로 "피해자가 초등학교 4학년 중후반 무렵부터 피고인이 피해자의 질 안에 손가락 한 개씩을 넣었고, 피고인의 위와 같은 행동이 2017년 4월경까지 계속 되었다."는 취지로 진술을 한 것이고(증거기록 1권 70~72쪽), 위와 같은 추가 진술 당시 조사자로부터 손가락 삽입에 관한 질문을 먼저 받고 그에 대한 답변 형식으로 수동적으로 진술을 한 것은 전혀 아닌 점, ③ 피고인은 V의 조사자나 신뢰관계인 등 제3자의 개입으로 피해자가 손가락 삽입에 관한 허위진술을 하게 된 것이라는 취지로 주장하나, V의 조사자(경찰관 N)나 신뢰관계인(경기용 인아동보호전문기관 소속 상담원 G)이 피해자에게 위와 같은 허위진술을 하도록 개입할 아무런 이유가 없는 점, ④ 피고인의 처이자 피해자의 엄마인 S와 피고인은 이 사건 공소 제기가 이루어진 직후 이 사건 공소사실 중 법정형이 가장 무거운 유사성행위 부분과 관련하여 '피해자가 분위기에 횡설수설 한 게 맞는다고 우겨야 한다.', '피해자가 (피고인이) 손가락을 갖다 댄 것을 삽입시켰다고 혼동했다고 번복해주는 게 제일 좋다.'는 취지의 카카오톡 메시지를 서로 주고받은 다음(증거기록 2권 14쪽), S는 2018. 11. 13. 피해자와 '손가락이 들어간 것은 아니다.'라는 내용으로 대화를 하면서 이를 녹음하여 피고인에게 건네주기도 한 점(공판기록 61쪽) 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 주장에 부합하는 피해자의 이 법정진술은 이를 믿을 수 없고, 신빙성 있는 피해자의 경찰 진술 등에 근거하여 피고인의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 13세 미만 미성년자 추행의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력에 의한 13세 미만 미성년자 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2017년 4월경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개 · 고지명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종 전력이 없는 점, 이 사건 범죄가 불특정 다수인을 상대로 한 것은 아닌 점, 피고인에 대한 실형 선고와 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한 등으로 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있는 점, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피고인의 신상정보가 공개될 경우 피해자의 신상도 노출될 우려가 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록 대상 성폭력범죄의 예방효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15889호) 제2조 제1항, 아동복지법 제29조의 3 제1항(제23호 제외) 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6개월 ~ 22년 6개월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)]

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간

[특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년 ~ 7년

나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)]

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간

[특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년 ~ 7년

다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)]

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행

[특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월 ~ 5년

라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 12년 2개월[제1범죄 상한 (징역 7년) + 제2범죄 상한의 1/2(3년 6개월) + 제3범죄 상한의 1/3(1년 8개월)]

3. 선고형의 결정 : 징역 4년

피고인이 의붓딸인 피해자를 건전하게 양육 · 보호하여야 할 책임이 있음에도 나이 어린 피해자가 피고인의 성적 폭력에 대처하거나 저항하기 어려운 상황을 이용하여 몇 년간 피해자를 위력에 의하여 유사강간 하거나 강제추행 하였고, 이 사건 재판절차 진행 중에도 피해자를 강제추행 한 것으로 이 사건 범행의 경위나 내용, 방법 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않은 점, 나이 어린 피해자가 이 사건 각 범행으로 인하여 이미 상당한 신체적·정신적 충격과 고통을 겪었을 뿐만 아니라, 앞으로도 그로 인한 성적 가치관의 혼란을 극복하고 상처를 치유하기 위하여 상당한 시간과 노력이 필요할 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 현재까지 범행 일부를 부인하고 있어 진정으로 자신의 잘못을 뉘우치고 있다고 볼 수 없는 점, 피고인이 피고인의 처이자 피해자의 엄마인 S나 피해자가 자신에게 경제적으로 의존하고 있는 점을 이용하여 이 사건 재판절차 진행 중에도 피해자의 진술 번복 등을 시도한 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.

그러나, 피고인에게 범죄전력이 없는 점, 피해자가 이 법정에서 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표현한 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.

위와 같은 사정들과 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록 및 제출의무

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조 에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 심연수

판사 임일혁

심급 사건

참조조문

참조판례